NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE - Ouviña

DERECHO PENAL I / CÁT. 2
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE
*
Por GUILLERMO J. OUVIÑA
SUMARIO: Introducción. I. Fundamentación ideológica y meta política. II. Función
psicosocial. III. Evolución histórica. IV. Reformulación dogmática: A) Regla de
reserva. B) Regla de monopolio estatal. C) Regla de legalidad. D) Regla de la
irretroactividad relativa. E) Regla de la descripción típica. F) Regla de la sanción
cierta.
INTRODUCCIÓN
1. La fórmula latina nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege tiene un
denotado de compleja significación cultural. Para interpretarla se debe agotar un
proceso interdisciplinario que permita percibir todo su profundo sentido más allá de
la torpe vaguedad que reduce su inteligencia a la mera expresión literal "no hay
crimen, ni pena, sin ley previa"[1].
2. Esta fórmula, según nuestra opinión, no simboliza un auténtico principio[2]. No se
trata de una pauta de conducta que la razón conciba como universal y eterna.
Solamente desde la estrechez dogmática y necesariamente limitada al Derecho
positivo y vigente de una determinada cultura, puede ser calificada como tal. Pero
entonces la expresión "principio" deberá usarse en otro nivel de lenguaje[3].
Frecuentemente la eventual distorsión ideológica impide percibir su correcta
caracterización. Creemos oportuno iniciar su exposición por el análisis de su
fundamentación doctrinaria, caracterización instrumental y finalidad política
perseguida.
3. Los postulados sostenidos por una determinada ideología son, desde cierta
perspectiva, pautas de presión social. Si, además, se incorporan al Derecho
positivo, se convierten en normas rectoras oficializadas de la interacción humana.
Un marco normativo sistematizado en torno al nullum crimen... es una fuente de
orientación de la conducta individual que presenta características esencialmente
diferentes de aquellos sistemas que han prescindido de la fórmula. A su vez, su
vigencia efectiva o su aplicación declamatoria producirán efectos apreciablemente
distintos en la socialización individual. Desde esta perspectiva se tratará la función o
disfunción psicosocial de la fórmula.
4. Lo dicho resulta suficiente para anticipar que no estamos en presencia de una
constante histórica. La fórmula es una creación cultural, un hecho humano, un
artefacto social. No fue entregado al primer hombre como un legado de las dioses ni
se infiere necesariamente de su natural vitalidad. Tuvo que ser inventado, usado y
perfeccionado. Por supuesto que también fue discutido, olvidado o suplantado.
Corrió la suerte propia de las cosas humanas, y desde este punto de vista exige su
tratamiento historiológico.
5. En muchos países el nullum crimen... ha sido sancionado con fuerza de ley. La
Constitución argentina, si bien no recoge literalmente la fórmula latina ni su versión
castellana, adopta la mentada garantía, y lo hace a través de distintas disposiciones
que aconsejan un intento de sistematización. Intentamos en el capítulo IV una
elaboración dogmática que conduce a su reformulación. De ésta se inferirán un
conjunto de reglas que aclaran el sentido conceptual del nullum crimen..., y cuya
inobservancia, total o parcial, conducirá a la insanable invalidez de las decisiones
jurisdiccionales que pretendan legitimar la represión de la conducta individual.
I. FUNDAMENTACIÓN IDEOLÓGICA Y META POLÍTICA
6. El nullum crimen persigue una meta política concreta: garantizar la libertad
individual contra los actos de la autoridad que importen un abuso o un arbitrario
discrecionalismo del poder político. Es, pues, un instrumento concebido para lograr
una finalidad. Por lo tanto será repudiado por quienes ejercen o aspiran a ejercer
actos de autoridad sin límites o compromisos precisos. Toda ideología que enfatice
el valor del Poder político en mayor medida que la seguridad individual, toda
posición científica que aspire a una defensa social sin cortapisas jurídicas, toda
concepción jusfilosófica que conceda al intérprete judicial la facultad de crear reglas
para el caso imprevisto, conducirán al repudio expreso o clandestino de la fórmula.
7. Pero no sólo sus adversarios ideológicos han creado tropiezos. También sus
propios partidarios, al caracterizarla indebidamente como la expresión irrefutable de
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un remedio infalible. Los hechos han sido harto elocuentes para demostrar la
posibilidad cultural de sistemas jurídicos construidas con prescindencia del
supuesto "principio".
8. El compromiso ideológico que fundamenta el sentido instrumental de la fórmula
explica su aparición tardía en el desarrollo histórico de las ideas penales. Fue
necesario la explicitación previa de una cosmovisión que proyectara a primer plano
la hasta entonces menospreciada dimensión del hombre. Cuando se problematizó la
naturaleza, origen, finalidad y límites de la autoridad política nació el presupuesto
del nullum crimen... La doctrina contractualista, la teoría de la división y equilibrio
de las poderes públicos, el depósito de la voluntad general en Parlamentos que
posibilitaran la representatividad popular y otorgaran publicidad a los actos de
gobierno, el sufragio universal, la eliminación de los privilegios personales en
función de la igualdad ante la ley, la responsabilidad jurídica de los funcionarios por
su desempeño en el manejo de la cosa pública, la presunción de inocencia, la
limitación de las atribuciones judiciales, la responsabilidad por la propia conducta y
no por la condición social, son distintas fases de un complejo proceso social y
político que justifica y posibilita la creación de una fórmula como la que nos ocupa.
9. Pero cuando se ha producido el desplazamiento de las instituciones que
formalizan sistemas de acción social como el precedentemente expuesto, cuando se
ha refutado en su totalidad o en alguno de sus aspectos parciales tal ideología, el
nullum crimen... carece de eficacia instrumental, puesto que conduce a una meta
expresamente abandonada. Un síntoma elocuente de la repercusión que produce
en el campo político criminal y aun técnico jurídico, es la opinión que vertiera al
respecto un penalista de renombre como Maggiore, y que originara la justificada
censura de Manzini: "... Cuando el duce ha definido, directa o indirectamente,
criminal un hecho, aun cuando no se encuentre catalogado en el Código penal, el
juez puede penarlo aplicando aquella sanción que descubra con el criterio de la
analogía de otras normas codificadas..." Basado en tal concepción, proyecta esta
fórmula legislativa: "Es delito todo hecho expresamente previsto como tal por una
ley penal y reprimido con una pena por ella establecida. Asimismo, es delito todo
hecho que ofenda la autoridad del Estado y resulte merecedor de pena según el
espíritu de la revolución fascista y la voluntad del duce, único intérprete de la
voluntad del pueblo italiano. Tal hecho, cuando no es punible por una norma penal
precisa, es punible por imperio de una disposición análoga"[4].
La distorsión ideológica es tal que conduce a la postulación de una fórmula
imprecisa, aun desde un punto de vista meramente lógico. Manzini observa, al
preguntarse cómo se manifestaría esa voluntad del duce, que si estuviese
declarada, tanto valdría como haberla previsto en una ley; y si, en cambio,
estuviera supuesta por el juez, resultarían manifiestos los peligros de tal
arbitrariedad y disparidad de tratamiento[5].
II. FUNCIÓN PSICOSOCIAL
10. Desde cierta perspectiva metodológica, el Derecho penal es una colección de
prohibiciones creadas por el Poder político y dirigidas a regir la conducta de quienes
se encuentran sometidos. Es la autoridad la fuente productora de reglas destinadas
a formar un marco normativo que sirva de referencia a la orientación individual y a
todo juicio de reproche. Es una de las más eficaces formas de socialización por las
que cada comunidad visibiliza un mínimo de estimativa exigible. No siempre se ha
advertido, y a veces se ha descuidado voluntariamente, señalar la importancia
psicosocial que tiene la estructuración de un sistema jurídico dado en la formación
de la propia personalidad individual. Si aquél presentara hibridez, colisión de reglas
o zonas de imprecisión, el destinatario del ordenamiento jurídico se verá obligado a
recurrir a otras fuentes de orientación para lograr el gobierno eficaz de su propia
conducta. Prescindirá, entonces, del Derecho para fundar la calificación eventual de
los comportamientos propios o ajenos y para la elección deliberada de las acciones
posibles. Si, por el contrario, el conjunto de normas es claro y cierto, la
internalización del sistema se logrará sin tropiezos, y el Derecho regulará,
ciertamente, las conductas individuales sin que tenga que provocarse
necesariamente una decisión jurisdiccional que dirima conflictos. Cuando la
finalidad principal perseguida por las leyes -reglar la interacción humana- se
cumple, puede observarse, una consecuencia objetiva y subjetiva: la armonía
institucional y la formación de una conciencia social en el individuo. Ésa es la
notable función pedagódica del Derecho.
11. Para que no se perturbe este proceso de endoculturación no debe existir la
posibilidad de crear nuevas prohibiciones ex post facto, provenientes ya del propio
órgano legisferante (retroactividad de la ley penal), ya del magistrado judicial
(analogía). El nullum crimen... encuentra su raíz psicosocial en esta coyuntura. Su
aplicación permite al justiciable conocer la calificación social de las conductas
futuras. Tal conocimiento -que de hecho puede no existir, pero que el
ordenamiento presume iure et de jure- es la base que sustenta la propia libertad, el
criterio orientador de la conducta esperada por los demás, el marco obligado de
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toda valoración y la medida del juicio de reproche al violador de la ley [6].
12. Desde otro punto de vista, el Derecho Penal aparece como un conjunto de
sanciones previstas para quienes elijan voluntariamente las conductas que saben
prohibidas. Es, pues, una colección de amenazas que también se presumen
conocidas por los súbditos del Estado. No es un conjunto de premios prometidos,
sino de males abstractamente conminados. Si el campo psicológico del individuo se
perturba por una motivación ilegítima (anhelo de lo prohibido), el sujeto no puede
responder de manera directa al estímulo que lo acosa. En el ser humano no existe
esa simple dualidad de un sistema receptor y efector[7]. Como acotara con acierto
Cassirer, frente a todo estímulo el organismo humano reacciona solamente a través
de formas simbólicas, complejo significativo en que se manifiesta toda cultura.
Así, frente a la necesidad de satisfacer el deseo de cometer lo prohibido (valor
relativo al interés del sujeto) no se da automáticamente la conducta satisfactoria,
sino que entre aquél y ésta se interpone la representación simbólica originada por
la internalización del Derecho penal positivo y vigente de la sociedad que ese sujeto
integra.
Beccaria sostuvo que las penas debían ser ciertas, esto es, cumplirse en todos los
casos, pues de lo contrario despertarían fundadamente la esperanza de una posible
impunidad[8]. Pero corresponde agregar que también debe ser cierta la impunidad.
El justiciable debe conocer cuál es su zona de libertad, sin imprecisiones en el texto
de la ley y sin la inquietud de recibir sorpresivamente castigos no previstos o
previstos de diferente manera. También corresponde, en este aspecto del
problema, señalar límites que impidan la aplicación ex post facto de la pena, en
cualquiera de las dos hipótesis señaladas con anterioridad.
13. En principio, el Estado se conduce -por medio de sus funcionarios- protegiendo
y sirviendo a los individuos. Los ampara y gobierna según sus respectivos status
(padre, acreedor, síndico, usufructuario, juez, esposa...). Cada uno de los status
está pautado y el conjunto de sus normas integra su marco referencial. El Estado y
los individuos saben a través de tal reglamentación cómo debe comportarse un
individuo en su status padre, por ejemplo. El Estado y cada uno de los individuos
esperan que cumpla con su rol, y el sujeto espera que al cumplir con él habrá de
satisfacer tal expectativa. El cumplimiento del rol, según las reglas que gobiernan
el status, asegura un juicio favorable en la estimativa social y aun otorga prestigio.
El Derecho es la guía orientadora de la interacción humana. Precisamente ese
Derecho que regla el status del otro me permite a mí mismo prever cómo tendré
que comportarme oportunamente.
Pero cuando uno de los individuos no desempeña el rol legítimamente esperado,
esto es, cuando no cumple con las pautas que gobiernan su status, el otro sujeto
queda burlado y deberá comportarse de otra manera (redefinición de la acción
original). Lo dicho es común a todo sistema de acción social, pero en los actos
jurídicos que se mueven en el Derecho represivo, el caso presenta características
muy especiales. Cuando se sanciona una ley penal, la autoridad espera que los
destinatarios de aquélla realicen una conducta determinada, propia de su status de
súbditos: abstenerse de realizar las conductas prohibidas y ejecutar las acciones
exigidas. Pero para que el Estado pueda razonablemente crear tal expectativa tiene
que señalar de manera precisa y anticipada aquello que efectivamente espera. Si
no lo hace, no cabe sentirse burlado porque los individuos ejecuten lo que no se les
ha prohibido o no realicen lo que nadie les impuso como deber. Por el contrario,
sería el propio Estado el que burlaría la expectativa justificada de protección y
amparo al súbdito obediente si con posterioridad le impusiera el reproche por una
conducta no prevista o lo castigara de distinta manera a la pautada. En tal
hipótesis la creación ex post facto (retroactividad legal o analogía judicial) sería
disfuncional desde la perspectiva psicosocial que nos ocupa, ya que conduciría a
una socialización frustrada. El súbito canalizaría a través de la conducta de la
autoridad que los limites del bien y del mal son relativos y que no existe ninguna
seguridad individual en la elección de uno o el otro.
14. Si, en cambio, el Estado ha establecido con anterioridad y precisión los límites
de las prohibiciones y las especies y alcances de cada castigo, es razonable que
redefina su conducta protectora ante el súbdito rebelde y redefina su acción. Pero
esta redefinición presenta, además, las características de estar ya prevista, al
mismo tiempo que formulara los limites de la prohibición. El delito aparece así
como la burla que el individuo hace a la fundada y legitima expectativa de la
autoridad, y la pena como la redefinición concreta y anticipada de la conducta
futura del Estado con relación al infractor.
15. Queda destacada así la función psicosocial del nullum crimen... en el desarrollo
de la personalidad individual. Contra los supuestos harto difundidos de todos los
totalitarismos, la fórmula que nos ocupa da seguridad social, puesto que el sujeto
se conducirá conforme al criterio de responsabilidad y no al de obediencia. Esta
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última es notoriamente perjudicial para la Comunidad, cuando no se integra con los
valores socialmente aceptados y, en cambio, favorece la sumisión a todo aquél que
ejerza el mando político.
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
16. La falta de testimonios precisos impide ubicar el origen del nullum crimen... y
los expositores del tema disputan acerca de su primera formulación. Sin, embargo,
la mayoría de los autores sostienen que no existió en el Derecho romano[9] ni en el
germánico[10] ni en el canónico[11], y, según la observación formulada por Cabral,
no es extraño que tampoco la fusión de los tres sistemas durante la Edad Media, lo
haya conocido[12].
17. La Carta Magna concedida por Juan Sin Tierra a los nobles de Inglaterra en
1215, ha sido estimada como el primer atisbo de la fórmula que nos ocupa[13]. El
artículo 39 prohíbe una pena contra los hombres libres... nisi per legale iudicium
parium suorum vel per legem terrae. Pero lo cierto que esta fórmula es una relativa
garantía, predominantemente procesal[14]. Tampoco aparece en textos de la
envergadura de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1256-1265) ni en la Carolina
(1532)[15].
18. El racionalismo proyecta su concepción del Derecho natural, sistema
condicionante de toda legislación positiva. El contrato social es un vínculo que limita
las facultades del poder político y toda conducta que extralimite los términos del
convenio es una traición que faculta el ejercicio de los derechos anteriores.
19. Beccaria recogió los principales postulados de la ideología liberal y los proyectó
en el campo del Derecho penal. Sostuvo en su libro De los delitos y de las penas,
publicado en 1764, que fue la necesidad la que obligó a los hombres a ceder parte
de su propia libertad y que cada uno quiso solamente depositar en pública custodia
la mínima porción posible. Considera que la suma de estas porciones posibles
constituye el derecho de penar; todo lo demás es abuso y no justicia; mero hecho y
no derecho.
Sobre tales presupuestos Beccaria sostiene que solamente las leyes pueden
decretar las penas correspondientes a los delitos, y esa autoridad no puede residir
sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.
Además considera que ni siquiera la autoridad de interpretar las leyes penales
puede residir en los jueces del crimen por la misma razón que no son legisladores.
En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley
general, la menor la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o
la pena. Beccaria consideraba harto peligroso el axioma acerca de la necesidad de
consultar el espíritu de la ley.
20. El triunfo de la ideología liberal permite la consagración de la fórmula en la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789,
cuyo artículo 8° determinaba: "La ley no debe establecer más que penas estrictas y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al
delito y legalmente aplicada". Por su parte, el artículo 9° agregaba: ". . . Todo
hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable. . . ".
21. La fórmula aparece simbolizada definitivamente en Feuerbach en su obra
publicada en 1801, en tres apotegmas: Nulla poema sine lege; Nulla poema sine
crimine; Nullum crimen sine poena legali... Desde entonces la expresión utilizada
por Feuerbach ha tenido amplia difusión, a punto tal que ella ha dificultado la
correcta interpretación del contenido conceptual que pretende explicitar.
22. Ha sido adoptada por el Código penal francés[16], alemán[17], italiano[18],
griego[19], holandés[20], de Bolivia[21], Chile[22], Honduras[23], Paraguay[24],
Panamá[25], Perú[26], Puerto Rico[27], República Dominicana[28], Venezuela[29],
Brasil[30], Cuba[31], Colombia[32], Guatemala[33], Ecuador[34] y Costa Rica[35]. En
algunas constituciones ha sido recogido expresamente (francesas de 1791 y 1793,
mexicana, brasileña, chilena, peruana, entre otras).
23. La fórmula recibió el ataque científico del positivismo y el ataque político de las
ideologías totalitarias, como señalara Soler[36]. Especialmente en Ferri se percibe la
tendencia a considerar el concepto del delito como una entidad pre-jurídica, y por
ello sostiene que en la civilización moderna un Código penal comprende y castiga la
mayor parte de las acciones delictivas que un hombre pueda cometer. La defensa
social exigiría protegerse contra tales imprevisiones del legislador. El concepto de
"peligrosidad" desplaza al de responsabilidad por el hecho cometido y la noción de
"delito natural" al ente jurídico analizado por Carrara. Estas reflexiones positivistas
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coincidieron, no obstante partir de presupuestos ideológicos diferentes, con las
reformas legislativas ocurridas en los pases totalitarios.
24. Distintos decretos dictados entre 1917 y 1918 insinuaron las primeras
manifestaciones del Derecho penal comunista soviético. Por ellos se declaró que la
legislación zarista seguía en vigor mientras no se opusiera a la conciencia socialista
revolucionaria. Ésta da su primer paso con el decreto del 30 de noviembre de 1918,
que ordenó a los jueces, en caso de imprevisión legal o lagunas, debían guiarse por
la idea del Derecho socialista. Ni los Principios de 1919 ni los Códigos de 1922 y
1926 cambiaron esta orientación. Por el contrario, el artículo 16 del último de los
textos legales citados, establece que cuando algún acto socialmente peligroso no
estuviera expresamente previsto, se determinarán los fundamentos y extensión de
la responsabilidad conforme a aquellos artículos del Código que prevean los delitos
de naturaleza más análoga[37].
25. Por su parte, el nazismo dirigió sus ataques al Código penal imperial cuyo
parágrafo 2 determinaba que una acción solamente puede ser castigada con una
pena si esta pena está determinada por la ley antes que la acción fuera cometida.
En la Memoria ministerial de 1933 se establece una serie de reformas que incluye el
decidido abandono del nullum crimen... Finalmente el 28 de junio de 1933 se dicta
una ley que modifica el parágrafo aludido del Código penal y lo sustituye por el
siguiente: "Será castigado quien cometa un delito que se declara punible por la ley
o que merezca sanción según el pensamiento básico de la ley penal y el sano
sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse
directamente al delito, éste será penado conforme a la ley cuyo pensamiento básico
sea más aplicable"[38].
26. La Asamblea de las Naciones Unidas, reunida el 10 de diciembre de 1948,
aprobó el texto de la Declaración Universal de Derechos humanos. Su artículo 11
dice que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos, según el Derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Como se apreciará, esta Declaración Internacional ha adoptado el apotegma
nullum crimen...
IV. REFORMULACIÓN DOGMÁTICA
27. Ya se dijo que la mera expresión literal de la fórmula nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege no revela la compleja significación de su correlato cultural.
Como observara Soler, no dice lo que debe decir puesto que es inactual[39]. No es
razonable confiar en que su simple formulación detenga el despotismo autoritario y,
por otra parte, la simple sanción de una ley previa puede canalizar todo tipo de
arbitrariedad. Así, por ejemplo, bastaría dictar una norma omnicomprensiva de
cualquier conducta, con vagas descripciones genéricas o con expresa remisión a
situaciones análogas, para que la garantía que nos ocupa resultara ilusoria.
28. Por lo tanto debe desarrollarse conceptualmente su sentido, sin atenernos a las
fronteras señaladas por las palabras. Basándonos en el Derecho positivo y vigente,
corresponde descubrir las distintas reglas jurídicas que la integran. No se trata de
una mera actitud metodológica del expositor, sino una prudente y ceñida labor
dogmática.
29. Proponemos la siguiente reformulación: Está permitido hacer todo aquello que
no esté expresamente prohibido por el Estado mediante una ley que con
anterioridad al hecho cometido describa típicamente las conductas delictivas y
especifique sus respectivas sanciones. En ella se sintetiza todo el sentido
instrumental que persigue la ideología política que la fundamenta y se sistematizan
las distintas reglas constitucionales en vigor. A continuación se procede a tratarla
mediante categorías analíticas que permitan apreciar sus distintos matices, pero
que de ningún modo pretenden otorgarle heterogeneidad. No está de más insistir
en la necesidad de interpretarla como una unidad integral. No es una mera
yuxtaposición de pautas, sino una regla rectora del Derecho represivo argentino, de
modo tal que la violación de una de sus partes constitutivas produce los mismos
efectos que su desconocimiento total.
A) Regla de reserva: "Está permitido hacer todo aquello que no esté expresamente
prohibido..."
30. Desde un punto de vista estrictamente lógico cabe admitir la existencia de dos
sistemas posibles de legislación criminal. Uno, de tipo permisivo, consistiría en la
enumeración de todas aquellas conductas que el Estado autoriza a los individuos.
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Las enumeradas, por permitidas, pueden ejercitarse sin que ocasionen
responsabilidades ulteriores. Las omitidas, voluntaria o involuntariamente por el
legislador, constituyen tácitamente prohibiciones. Prescindiendo, ahora, de las
notorias dificultades prácticas que importaría un sistema como el expuesto, nos
interesa destacar que está construido conceptualmente en torno a esta regla: todo
lo que no está expresamente permitido, está prohibido, y todos los súbditos del
Estado están privados de hacer lo que la ley no les permita específicamente. Así, lo
prohibido aparecería como un concepto residual; todo aquello que estuviera
excluido del permiso sin que se requiera para tal exclusión otro procedimiento que
la no inclusión.
31. El otro sistema posible, susceptible de presentar distintas variantes, consiste en
admitir la legitimidad de todas las conductas humanas, salvo aquéllas que la
autoridad política hubiera declarado prohibidas[40]. Al amparo jurídico de las
primeras, se contrapone la ilegitimidad de las segundas, conminadas con una pena.
Pero debe advertirse que las distintas autoridades competentes para crear
prohibiciones o el diferente procedimiento que se haya previsto, determinará la
existencia de sub-especies dentro de este sistema. Lo dicho adelanta ya la
afirmación acerca de la ubicación conceptual del nullum crimen... En efecto, él tiene
cabida dentro del sistema prohibitivo, pero no lo agota. También lo comparten la
legislación ex post facto y la incriminación judicial por analogía.
32. Solamente cuando el Derecho penal se concibe en torno al nullum crimen... se
logra esa garantía de la libertad individual perseguida. El Derecho penal se presenta
entonces como una colección hermética de prohibiciones y castigos, o, como dijera
Soler, un sistema discontinuo de ilicitudes.
33. El Derecho asentado sobre tales cimientos, es algo más que un sistema lógico,
puesto que importa valoraciones y es también algo más que un sistema ético,
puesto que protege coercitivamente los bienes. Al mismo tiempo es algo menos que
un sistema ético, puesto que los valores protegidos se proyectan sobre la
interacción humana. Hechos sociales, no meros pensamientos, son los objetivos del
Derecho penal considerado como regulador externo. La fórmula, pues, no sólo se
asienta en un sistema lógico de tipo prohibitivo, sino que se autolimita desde su
origen. El Estado solamente podrá reprochar lo prohibido, pero deberá abstenerse
de prohibir pensamientos, ideas, opiniones. No queda dentro de los alcances del
Derecho señalar lo que está permitido pensar[41].
Se requiere, pues, un mínimo de exteriorización que produzca transformaciones en
el mundo exterior burlando expectativas por la comisión de lo prohibido o la omisión
de lo exigible, aspectos del hacer intersubjetivo, conducta humana que se desarrolla
en el seno de lo social y que por alterar el equilibrio tutelado merece ser reprimida.
34. La base dogmática de esta regla de reserva se encuentra contenida en el
artículo 19 de la Constitución Nacional: Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda 1a ley, ni privado de
lo que ella no prohíbe.
35. Este artículo de la Constitución Nacional precisa el ámbito de reserva, dentro del
cual se mueven impunemente los pensamientos de los hombres y aquellas
conductas que no ofendan el orden, la moral pública, el interés del prójimo[42]. Pero
para el Derecho criminal la segunda parte del precepto tiene mayor interés, puesto
que ordena la construcción del derecho represivo según el sistema prohibitivo, esto
es, mediante un catálogo explicitado de las infracciones, una carta magna del
delincuente, como dijera von Liszt.
36. Esa interacción humana es la base del Derecho penal, pero éste no se confunde
con aquélla. Por el contrario, es una de las más idóneas formas culturales de
presión social. Ni siquiera dentro de las concepciones del Derecho penal voluntarista
elaboradas por los nazis, se pudo prescindir de la conducta humana como
fundamento inexcusable de todo reproche. Claro está que una vez satisfecha la
existencia de tal interacción, las normas jurídicas prevén diferentes consecuencias
con respecto al dolo, culpa, preterintención, ánimo, convergencia de partícipes,
desistimiento, finalidad perseguida y demás contenidos de la conciencia del agente.
Pero el análisis de la subjetividad del delito no puede prescindir nunca del aspecto
material de la acción humana.
B) Regla del monopolio estatal: "... por el Estado..."
37. No pueden existir otras prohibiciones ni otras sanciones a los infractores que las
previstas por el Estado. El es la única fuente productora de incriminaciones y su
monopolio no es compartido por ningún otro individuo, grupo o institución.
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En el Derecho argentino el concepto de Estado se proyecta en tres dimensiones:
Nación, Provincia y Municipio, pero es atribución de la Nación expresamente
delegada por las Provincias- dictar el Código penal. No ha sido conferida la facultad
de legislar sobre faltas, derecho comprendido en el ejercicio del Poder de policía,
expresamente reservado por las Provincias.
Consideramos que tanto en el Derecho penal nacional como en el Derecho penal
contravencional, impera el nullum crimen... No participamos de aquellas
concepciones que desplazan el problema hacia un Derecho penal administrativo,
ordenamiento híbrido, en el que no regiría tal garantía.
Como observara Gavier al criticar la concepción de James Goldschmidt frente a la
regla del artículo 18 de la Constitución -"Nadie puede ser penado..." no caben hacer
distingos.
38. Por cuanto la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma republicana y
representativa, es razonable que la Constitución haya otorgado al Poder Legislativo
y no a los otros poderes, el ejercicio de la atribución delegada por las Provincias. En
el parlamento se encuentran representados el pueblo de la Nación y el de las
Provincias; sus actos resultan de una deliberación que goza de publicidad y
eventual contralor popular. No se trata de un derecho que puede ejercitarse o no.
Es una atribución constitucional; no puede ser renunciada ni delegada. A mayor
abundamiento la Constitución ha cerrado las posibilidades de una traición a la
República por medio de la ley. El artículo 29 establece que ni el Congreso Nacional
ni las Legislaturas Provinciales pueden conceder al presidente o gobernadores,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna.
No caben dudas acerca de los perjuicios que importaría delegar en el Poder
Ejecutivo o en persona alguna la facultad de dictar el Código penal. El es un
instrumento harto idóneo para la persecución política, y tanto la vida, el honor, la
fortuna, como los demás bienes personalísimos, quedarían sin protección jurídica o
expuestos a todo tipo de arbitrariedad. La Corte Suprema in re A. M. Delfino y Cía.,
sostuvo en su sentencia del 20 de junio de 1927 que ciertamente el Congreso no
puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración,
ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente
conferidos. (Fallos, t. 148, pág. 432.)
C) Regla de legalidad: "mediante una Ley..."
39. El símbolo "ley" utilizado por la Constitución en los artículos 18 y 19, ha dado
lugar a interpretaciones encontradas. Pero estimamos que en el proceso lógico de la
interpretación debe empezarse por cerrar el contexto de la simbolización. Ese
contexto es la Constitución misma y ella se presenta como una colección de signos
que provocan nuestra reflexión.
Todo signo es un vehículo-señal que transporta a quien lo percibe a un correlato de
significación. Para la Constitución la palabra ley significa el resultado de un proceso
legislativo por ella misma pautado. Así, la ley es la decisión del Congreso
promulgada por el Poder Ejecutivo. Si entendiéramos que la palabra ley también
significara la expresión de una relación causal entre fenómenos observados
empíricamente (por ejemplo, "ley de la gravedad"), estaríamos haciendo
metalenguaje, esto es, crearíamos un segundo nivel semántico por encima del
contexto constitucional. Pero no siempre las cosas han surgido con la claridad que
emana de este grosero ejemplo. Algunos intérpretes de la Constitución han pensado
que la palabra "ley" es cualquier regla jurídica comprensiva tanto de la ley del
Congreso como del decreto, la resolución ministerial, el edicto policial, la ordenanza
o la disposición administrativa. Pero en este supuesto, como en el ejemplificado de
la "ley física", se ha cometido una trampa lógica. Se ha puesto como objeto de
reflexión la Constitución y olvidándose del contexto simbólico se proyectan
arbitrarias sinonimias. Distinciones metodológicas como la que diferencia "ley
formal" y "ley material" no se dan en el contexto observado por el científico, sino
que son expresiones terminológicas creadas por éste. No resulta correcto, entonces,
proyectarlas al objeto observado y luego ingenuamente creer que existieron en la
Constitución sin su intervención.
40. La base dogmática de la regla de legalidad que integra la reformulación del
nullum crimen...se encuentra en el artículo 18 cuando dispone la Constitución que
"ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ..." Esta regla
debe ser interpretada con las siguientes aclaraciones:
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(a) Solamente una ley del Congreso Nacional (o de las legislaturas Provinciales en
el ámbito contravencional) puede incriminar conductas y establecer penas.
(b) El Poder Ejecutivo no puede suplir la intervención del Congreso por decretos
leyes[43].
(c) El Congreso Nacional no puede delegar sus atribuciones en ninguno de los
demás poderes[44]
(d) Los jueces no pueden suplir las imprevisiones de la ley [45].
D) Regla de la irretroactividad relativa: "... que con anterioridad al hecho
cometido..."
41. La base dogmática de esta regla está contenida en el artículo 18 de la
Constitución Nacional que establece que deberá penarse conforme a la ley anterior
al hecho del proceso. Corresponde tener presente las consideraciones formuladas al
analizar la función psicosocial del nullum crimen... y recordar su función orientadora
y socializadora. Resultaría innecesario insistir en que tal marco referencial debe
existir con antelación a la decisión del agente. Ya Carrara al hablar de las distintas
fuerzas que daban vida al delito como ente jurídico, dijo que una de ellas, la fuerza
subjetiva, suponía, entre otras cosas, conocimiento de la ley, previsión de sus
efectos, voluntad y libertad.
Si por el contrario se permitiera la aplicación ex post facto de la ley, sus
destinatarios serían discernibles por el legislador. No se trataría de una norma
abstracta que conmina pena a los futuros infractores, sino la proyección de un
castigo concreto a los reales autores de conductas efectivamente ocurridas. Se
desnaturalizaría la garantía y la confianza depositada en el Parlamento sería burlada
por éste. El ciudadano debe ser protegido frente a cualquier poder del Estado.
42. El Positivismo también se apartó de esta regla en su ataque a la Escuela Clásica
y algunos de sus representantes sostuvieron en todo caso la aplicación retroactiva,
en sentido absoluto, de la nueva ley[46]. En el Código penal uruguayo de 1933 se
recogió ese principio con la limitación de no configurarse nuevos delitos (art. 15),
disposición modificada por la ley 9155[47] (47).
43. La Corte Suprema, por su parte, sostuvo en un comienzo que no existían en la
Constitución normas que prohibieran la aplicación retroactiva de la ley penal, a
diferencia de las existentes en la Constitución de los Estados Unidos de Norte
América (Fallos, t. 10, pág. 427). Pero con posterioridad modificó su criterio, hasta
ahora reiterado en numerosos fallos, y sostuvo la imposibilidad de dictar leyes ex
post facto en materia criminal, tanto por parte de la Nación como por parte de las
Provincias en materia contravencional (Fallos, t. 151, p. 103).
44. Como observa acertadamente Núñez, no debe interpretarse la cláusula
constitucional en el sentido de no poder penarse si no es por la ley previa aun
cuando se la haya derogado o su modificación resulte más beneficiosa al reo.
Afirma, el autor citado, que la exigencia de la ley previa al hecho, debe
interpretarse en su función de garantía individual, esto es, una tutela para el
imputado, puesto que los derechos y garantías constitucionales operan en favor y
no en contra de los habitantes[48]. El artículo 18 impide la aplicación retroactiva de
la ley penal cuando incrimine un hecho lícito; cuando agrave la pena prevista, sea
por su monto o por su especie; cuando por cualquier otra circunstancia agrave la
situación del imputado, procesado o condenado. En esa inteligencia fue sancionado
el articulo 2° del Código penal que ordena aplicar en todos los casos de sucesión de
leyes, la que resulte más benigna, ley que producirá efectos de pleno derecho.
E) Regla de la descripción típica: "...describa típicamente las conductas delictivas..."
45. Las investigaciones realizadas en el campo de la ciencia del Derecho penal,
especialmente en lo relativo a la teoría del delito, han permitido concebir un
requisito técnico de indudable valor si se lo integra al nullum crimen... Definido el
delito como toda acción típicamente antijurídica y culpable, se esquematiza una
serie de recaudos sin los cuales ninguna conducta humana resultará susceptible de
pena.
La expresión tipicidad es un neologismo que resulta originado por las teorizaciones
efectuadas por Ernst von Beling a partir de 1906 con su teoría del delito tipo.
Prescindiendo de los aspectos particularísimos del instituto y cuyo examen no
corresponde formular en esta oportunidad, baste señalar que según Jiménez de
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Asúa tiene la función predominantemente descriptiva que singulariza su valor en el
concierto de las características del delito. Se relaciona con la antijuridicidad por
concretarla en el ámbito penal y tiene, además, funcionamiento indiciario de su
existencia[49].
46. Von Beling dijo que siguiendo el movimiento liberal del siglo XVIII, la legislación
posterior estrechó el concepto de acción antijurídica. Del común dominio de la
ilicitud culpable, fueron recortados y extraídos determinados tipos delictivos
(asesinato, hurto, etc...). Para cada uno de estos tipos se previó una pena concreta
y determinada para él y así quedaron como no punibles ciertas formas de obrar
antijurídicamente que no quedaban comprendidos en ninguno de esos tipos
enumerados. Continúa diciendo von Beling que de tal modo logró expresión un
valioso pensamiento: el de que sólo ciertos modos de conducta antijurídica (los
típicos) son suficientemente relevantes para la intervención de la retribución pública
y que además, deben todos ser colocados en una firme escala de valores.
47. El Derecho penal es, pues, una colección minuciosamente catalogada de tipos
delictivos y toda conducta humana para ser reprochable, entre otros requisitos debe
adecuarse típicamente a la descripción legal.
Soler, al señalar la inactualidad de la fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine
lege se preguntó si en los tiempos que corren no es posible traer algún aporte
enriquecedor del "viejo principio". Contesta afirmativamente al interrogante que
formula y recogiendo las enseñanzas de von Beling -que insistió en marcar las
diferencias entre ley previa y tipicidad de cada delito- concluye que si se quiere
otorgar plena vigencia al nullum crimen... la definición legal de todo delito debe ser
formulada en estructuras cerradas, en tipos delictivos.
48. Por lo tanto, consideramos que en esta reformulación debe exigirse que la ley
previa describa las conductas que prohíbe acuñando tipos. La regla de la descripción
típica encuentra su base dogmática -no explicitada, pero conforme con el sentido
integral del texto constitucional- en el segundo apartado del artículo 19, puesto,
que la obligación de hacer requiere un mandato previo de la ley y la privación de
bienes una prohibición legal. La orden y la prohibición no pueden ser formuladas
genéricamente por la ley porque si ello ocurriera, no sólo se violaría el mencionado
artículo sino que se estaría frente a la alteración de un "principio" constitucional por
vía de reglamentación, situación ya prevista en el artículo 28.
F) Regla de la sanción cierta: "... y especifique sus respectivas sanciones"
49. La sanción es la afirmación de un disvalor. Un disvalor es la negación de un
bien. En la estimativa social el legislador jerarquiza bienes y les otorga distintos
modos de protección. El Derecho penal ampara los más esenciales frente a todas
aquellas conductas que a juicio del legislador dañen o pongan en peligro tales
valores. En la descripción de las conductas prohibidas, la ley debe ser minuciosa.
Pero se quebrantaría el fin y función del nullum crimen... si la ley callara respecto
de las consecuencias que ocurrirán en caso de infracción.
50. La raíz misma del apotegma latino se encuentra en el nulla poena sine lege. Es
el temor al castigo incierto, arbitrario, desproporcionado, impersonal, lo que se
teme. El abuso del poder se concretiza al llegar el momento del castigo. La
garantía, pues, alcanza su mayor importancia en este aspecto de la represión.
La ley debe señalar las distintas especies de sanción y fijar con la mayor precisión
posible su cantidad o su duración, si se trata de penas divisibles. No se requiere
llegar al extremo que postuló la Revolución francesa y difundieron algunos
penalistas clásicos. No es necesario que las penas estén fijadas cuantitativamente
por la ley de manera inamovible y que el juez sea un mero aplicador de la tarifa
legal. La garantía no está reñida con la posibilidad de ejercer la individualización de
la pena, en cualquiera de las especies ya previstas por Saleilles. Las reglas
contenidas en las artículos 40 y 41 del Código penal no se apartan de la fórmula
sino que efectivizan además el principio constitucional de la igualdad ante la ley.
* Publicado en Enciclopedia Jurídica Omeba
[1] La sociología del conocimiento, la psicología social, la historia de las ideas
políticas y el Derecho positivo son niveles de integración del tratamiento que se
menciona. Esta múltiple perspectiva tiende a evitar la comprensión parcial o
equivocada del problema. Ya Soler hizo referencia a la inactualidad de la fórmula.
(La formulación actual del principio "No hay delito sin ley previa", publicado en Fe
en el Derecho, Bs. As., 1956, p. 277.)
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[2] Sin embargo, la mayoría de la doctrina lo califica como tal: Soler, S., op. cit.;
Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, Bs. As.. 1950, t. II, p. 328 y
siguientes; Maurach, R., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1962, t. I, p. 113;
Mezger, E., Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1955, t. I, p. 127; Manzini, V.,
Trattato di Diritto Penale Italiano, Torino, 1941, t. I, p.193; Welzel, H., Derecho
Penal, Bs. As., 1956, p. 25. En cambio, Núñez lo califica de regla (Derecho Penal
Argentino, Bs. As., 1959. t. I, p. 106).
[3] Esto es como principio constitucional (art. 28 de la C. N.)
[4] Maggiore, Diritto Penale totalitario nello Stato totalitario, citado por Manzini (op.
cit.. p. 197).
[5] Manzini, V., loc. cit.
[6] La imputabilidad supone la capacidad de ser culpable y de acuerdo al Derecho
penal argentino, conciencia de la criminalidad del acto y posibilidad de dirigir la
acción. (C. P., art. 34, inc. 1°.).
[7] Tesis del biólogo Uexkull citada por Cassirer, E., en Las ciencias de la cultura,
México. 1951, p. 40.
[8] De los delitos y de las penas, par. 1, 2 y 19.
[9] En C. Jerome Hall, "El Principio de legalidad" (La Ley, t. 54, p. 809).
[10] Welzel, op. cit., p. 26.
[11] Schiappoli, D., "D.P. canónico", en la Enciclopedia Pessina, t. I, p. 638.
[12] Cabral, L., Ubicación histórica del principio Nullum Crimen, mulla poena sine
lege, Bs. As., 1958, p. 43.
[13] Conf. Soler, S., Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1945, I, p. 119.
[14] Véase las referencias que, en torno a la interpretación del texto formula
Mezger, E., Derecho Penal (Libro de Estudio), Bs. As., 1958, p. 63.
[15] Por el contrario, la C.C.C.. expresamente recoge la analogía en su art. 105
[16] C.P., art. 4°.
[17] C.P., art. 2°
[18] C.P., art. l°.
[19] C.P., art. l°.
[20] C. P., art. 1°.
[21] C.P., art. 27.
[22] C. P., art. 18.
[23] C. P., art 20.
[24] C. P., art 53.
[25] C. P., art l°.
[26] C. P., art 3°.
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[27] C. P., art 95.
[28] C. P., art. 4°.
[29] C. P., art. l°.
[30] C. P., art. l°.
[31] C. P., art. 2°.
[32] C. P., art. l°.
[33] C. P., art. 1°
[34] C. P., art. 2°.
[35] C. P., art. 1°
[36] Conf. soler, S., "Derecho Penal liberal y Nacionalsocialista", en la Revista
Cursos y Conferencias, VI, n° 3, p. 321.
[37] Conf. Jiménez de Asúa, L., Derecho Penal Soviético, Bs. As., 1947, p. 192.
[38] Derogado por la ley 11 del Consejo de Control del 30 de enero de 1946; conf.
Mezger, op. cit. (Libro de estudio), p. 64.
[39] Soler, S., La formulación actual del principio nullum crimen..., p. 278.
[40] La Corte Suprema sostuvo: Es necesario reconocer que existen derechos
privados en todos los gobiernos, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no
reconozca tales derechos y que mantenga la vida, la propiedad y la libertad de los
ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta e ilimitada revisión aun de los más
democráticos depositarios del poder, es al fin y al cabo, nada más que un
despotismo. (Fallos, 150, p. 432.)
[41] Cogitationis poenam nemo patitur (Digesto).
[42] Corte Suprema, Fallos, t. 179, p. 114. "El artículo 19 fija como límites de la
autonomía de la voluntad el orden y la moral pública". En el dictamen del
Procurador general Soler (in re Mouviel, Fallos, t. 237, p. 637) se recuerda la
doctrina de la Corte que sostuvo que la configuración de un delito, por leve que sea,
así como la represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y
escapa de la órbita de las facultades ejecutivas.
[43] Ni el Poder Ejecutivo Nacional ni los gobernadores provinciales en el ámbito
provincial pueden ser fuentes de producción en materia penal, puesto que sus actos
no son medios canalizadores de la voluntad normativa en materia criminal y
resultan, así, inidóneos como fuentes de cognición.
Precisamente la regla de legalidad que integra el nullum crimen... trata de explicitar
la efectividad de tal garantía contra los abusos del poder administrador que por
ejercer la facultad policial tiene alto potencial conflictivo. En un país de estructura
republicana y con un Ejecutivo fuerte, tal garantía debe ser absoluta. Esto resulta
tan elemental que parecería innecesario extenderse. Sin embargo, ciertas
interpretaciones dadas al texto constitucional que no ocupa, a raíz de los llamados
"gobiernos de facto" exige contemplar con mayor detalle el problema.
Se ha sostenido que al derrocarse por un golpe de fuerza al gobierno constitucional,
la continuidad jurídica de la Nación y de sus instituciones requerían la existencia de
un ordenamiento legal. En las distintas situaciones históricas, tales gobiernos
declararon que someterían su labor a la Constitución Nacional. Ante la imposibilidad
de contar con el Congreso Nacional y teniendo en cuenta las razones de necesidad,
se sostuvo que el presidente de facto podía jurídicamente dictar normas penales
mediante decretos leyes. Así lo sostuvo, expresamente la Corte Suprema en
reiterados fallos a partir del registrado en el t. 211, p. 1104 de sus Fallos.
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No Podemos considerar coherente desde el punto vista lógico, justificable desde la
perspectiva política criminal, y, menos aún, adecuado a las garantías del nullum
crimen... tal interpretación. El presidente de facto no puede gozar de atribuciones
constitucionales, puesto que ha violado la Constitución al derrocar un gobierno legal
y continúa violándola cada día que gobierne fuera de la forma republicana con
prescindencia del Congreso Nacional y con intervenciones provinciales. No
ignoramos que todo gobierno de fuerza también requiere un ordenamiento jurídico,
pero las normas que dicte tendrán como respaldo suficiente el imperio de su fuerza,
pero no el respaldo de la Constitución de 1853 (art. 22).
Si la garantía del artículo 19 del texto constitucional no rigiera en estos casos,
habrá desaparecido del Derecho argentino el nullum crimen..., puesto que es la
hipótesis en que puede ocasionarse mayor agravio a la libertad individual.
La jurisprudencia de la Corte merece la justificada censura formulada por Núñez
(op. cit., p. 92, y La Ley, t. 54, p. 308). En verdad, el origen de tan viciosa
justificación de los golpes de estado se encuentra en el reconocimiento brindado a
los gobiernos revolucionarios triunfantes a partir de la acordada del l° de
septiembre de 1930 (Fallos, t. 158, p. 290). En la misma línea
de pensamiento se sostuvo que los decretos represivos conservaban su vigencia
durante el gobierno constitucional subsiguiente si no habla una ley especial que los
derogase. (Fallos, t. 208, p. 562.).
No puede dejarse de señalar los perjuicios causados a la República con esta
interpretación que explicita, además, una lamentable confusión acerca de los
alcances de la potestad reglamentarla del poder administrador.
[44] Es principio elemental que nadie puede transferir a otro un derecho mayor que
el que tiene. Por lo tanto la facultad de dictar leyes ha sido conferida por las
Provincias al Congreso de la Nación como una atribución, no puede ser delegada.
Su ejercicio es irrenunciable. La facultad reglamentaria, constitucionalmente
otorgada al Presidente de la Nación, origina un poder discrecional, pero como
señala Bielsa el reglamento no puede establecer normas o prescripciones sobre
materias que sólo deben ser regidas por la Constitución o que importen el ejercicio
de facultades privativas del legislador, v. gr. el establecimiento de un impuesto, o el
calificar de delito un hecho cualquiera... (Derecho Administrativo, Bs. As., 1955, 5ª
edic., t. II, p. 185.)
Una de las más groseras violaciones de este principio constitucional ha sido la
creación por el Jefe de policía de la Capital Federal de un verdadero Código de
contravenciones. No obstante las autorizadas críticas de la doctrina nacional
(iniciada Por Ricardo Núñez en La Ley, única fuente del Derecho Penal Argentino) la
Corte Suprema de Justicia sostuvo, a partir de su sentencia publicada en Fallos, t.
155, p. 119, la constitucionalidad de tales edictos, sosteniendo que cuando el P. E.
es llamado a ejercer sus poderes reglamentarlos en materia de policía de seguridad
a mérito de una ley que lo ha autorizado para ello, lo hace no en virtud de una
delegación de atribuciones legislativas sino a título de una facultad propia
consagrada por el artículo 86, inc. 2°, de la constitución Nacional y cuya mayor o
menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya
hecho el Poder Legislativo.
Afortunadamente, vara la vigencia de las instituciones republicanas, la Corte
modificó tal interpretación a partir de la sentencia dictada el 17 de mayo de 1957 in
re Mouviel y otros (Fallos, t. 237, p. 637), fallo que sigue la orientación señalada
por el procurador general de la Nación, doctor Soler, en su valioso dictamen.
Sostuvo el fiscal de la Corte que reglamentar es tomar explícita una norma que ya
existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una sustancia y contornos
definidos; y ello, sólo en la medida que sea necesario para su ejecución cuidando
siempre de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias, Soler califica de
verdadera autorización para dictar un Código de faltas la jurisprudencia hasta
entonces sentada por el alto Tribunal y la facultad otorgada por la ley 13.030,
ratificadora del decreto 33.265-44, art. 7°, inc. "a" (Estatuto de la Policía Federal).
Los edictos policiales son objetados desde el punto de vista de la división de
poderes (una "delegación desenfrenada", según la expresión de Cardozo, que
recuerda el procurador general en el dictamen que nos ocupa) y desde el punto de
vista de las garantías individuales contenidas en el artículo 16 de la C.N.
La jurisprudencia de la Corte merece la censura por cuanto se había separado de
precedentes dictados por ella misma y que constituían bases doctrinarias dejadas
inexplicablemente de lado (Fallos, t. I, p. 32 y t. 148, p. 130).
La critica que a la nueva jurisprudencia de la Corte y al dictamen del procurador
general hiciera Aftalión (La Ley, t. 88, p. 254) han merecido la aguda observación
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de Núñez (Derecho Penal Argentino, t. I, p. 98, nota 145).
[45] A diferencia del Derecho Civil, el Derecho Penal no puede ser integrado por el
procedimiento de la interpretación analógica, entendida ésta como creación de
incriminaciones ante imprevisiones de la ley. Soler recuerda que el Código Penal es
una mera yuxtaposición de disposiciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales
no hay más rotaciones que las establecidas por las mismas disposiciones; la zona
entre una y otra incriminación es zona de libertad (Der. Penal Arg., t. I, p. 145).
No creemos que la diferenciación -por lo demás vaga y harto imprecisa- hecha por
algunos autores entre analogía legal y analogía jurídica, tenga relevancia dogmática
con respecto a la ley Penal argentina. No creemos, como afirma Núñez, que la
analogía legal "no se utiliza, sin embargo, en un país liberal con una finalidad
esencialmente política, sino como un recurso técnico que (citando dicho autor
palabras de Graven) representa el desarrollo del principio de la libre apreciación de
los poderes del juez, al que parece que se puede confiar sin miedo este poder de
llenar una laguna de la ley, a causa de su valor y de las garantías que ofrece en un
régimen liberal". No se trata de saber cómo se utiliza en los países liberales,
apreciación ajena a la reflexión dogmática, sino cómo debe reflexionarse dentro de
nuestro Derecho positivo. Pero aun en el plano de las consideraciones
político-criminales, no creo que sea muy convincente hablar de los beneficios de la
institución en tales países, sino que debe advertirse si su liberalismo no depende de
otros factores, Y si, desaparecidos éstos, no queda en pie un instrumento harto
peligroso para
la libertad individual. (Núñez, Der. Penal Arg., t. I, p. 113).
El juez argentino no puede jurídicamente completar las imprevisiones de la ley.
Como dijera la Corte Suprema: ...aunque esas leyes puedan considerarse rezagadas
con relación a las de otros países, a ellas, sin embargo, deben sujetarse los jueces
de la República, no a leyes o prácticas o costumbres extrañas, por dignas que sean
de imitación; porque no es al Poder Judicial sino al Legislativo, al que corresponde
innovar en esas materias... (Fallos, t. 21, p. 128.)
[46] Jiménez de Asúa, "Valor forense de la tipicidad". El criminalista, 1ª serie, t. II,
p. 40.
[47] Von Beling, E., Esquema de Derecho Penal, Bs. As. 1944, p. 37.
[48] Soler. S., La formulación actual del.... p. 280.
[49] Ídem, p. 281.
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Normas Penales en la CN

Las normas penales en la Constitución Nacional
Propósitos, créditos, y límites
1,1. Un integrante crucial del conjunto de normas del país es la Constitución Nacional.
Es crucial por la importancia que posee en relación a las restantes normas que lo
integran, ya que son las reglas de mayor jerarquía a las que deben subordinarse las restantes.
Sin embargo quienes se aproximan al estudio del “derecho penal” no siempre han
estudiado a la Constitución Nacional, y al Derecho Constitucional, pese a que durante el
desarrollo de los estudios penales habrán de referirse una y otra vez a las normas
constitucionales, sobre todo cuando se pongan en cuestión la validez constitucional de ciertas
leyes.
Pero es importante tener una visión de conjunto de la propia constitución y su
estructura, de las reglas de mayor relevancia penal, en especial de las relacionadas con las
garantías constitucionales (incluyendo las de los Tratados con jerarquía constitucional), y un
panorama actual de la incidencia de estas reglas en las leyes penales. Estos son los
propósitos de esta presentación introductoria.
De este modo incluiremos:
Una presentación de la Constitución y sus principales características.
Un esquema de las principales modificaciones introducidas desde su sanción.
Una visión sinóptica de su estructura
Las normas penales de la Constitución Nacional
Un cuadro comparativo de las principales garantías constitucionales
Un cuadro introductorio del “estado constitucional” de las leyes penales
1,2. La idea general del trabajo y su estructuración pertenece al Profesor Ernesto E.
Domenech. La abogada Valeria Anselmino ha escrito en torno a la Constitución, sus
modificaciones, la identificación de normas penales en la C.N. y la elaboración del cuadro sobre
el estado constitucional de las leyes penales argentinas (Cuadro I). El esquema gráfico de las
normas penales en la estructura de la C.N. fue elaborado por la Abog. Romina Marchioni
(Cuadro II). Finalmente el cuadro comparativo de las garantías constitucionales forma parte de
uno general realizado por los Dres. Eduardo Eskenazi, Javier Percow, Claudio Dolce, Gimena
Varela y reformulado por Mariela Porcel de Peralta para esta ocasión (Cuadro III).
1,3. Finalmente es importante tener en cuenta que la selección de normas penales de
la C.N. es, de alguna manera, limitada. Porque la Constitución Nacional configura un conjunto
de reglas completamente relacionadas entre sí. De modo que sólo como punto de partida se
pueden seleccionar algunas.
2. La Constitución
Todo Estado precisa de un derecho fundamental que lo ordene, y está constituido,
está ordenado, cuando tiene una Constitución. Un Estado no constituido carecería de sentido.
El término “Constitución” es usado con suma frecuencia en el derecho y en la política,
elaborándose en torno a él numerosos conceptos. Pero, en general, toda definición o idea de
Constitución, apunta a una doble separación: 1) la del ámbito social en relación con el poder
estatal, y 2) la de las potestades de los diversos órganos que tiene el Estado.
Cualquiera sea el Estado (autocrático o democrático), no se concibe una constitución
que no precise las competencias del Estado y de sus diversos órganos de poder con relación al
hombre y al cuerpo social que él integra, como tampoco se puede concebir que la Constitución
no establezca derechos, obligaciones y garantías de los habitantes con respecto al estado y a
la sociedad que aquéllos forman. Además la palabra Constitución proviene del latín estatutare,
statutum, que significa reglar, establecer, ordenar, regular.
Todo lo expuesto nos coloca en condiciones de definir la Constitución como el
conjunto de normas jurídicas fundamentales referidas a la forma, límites y fines del Estado; a la
organización, competencia, funcionamiento y relaciones de los órganos del poder público y a
los derechos, obligaciones y garantías esenciales de la población, de la persona y de sus
grupos.
De esta manera, una Constitución reúne los siguientes elementos; 1) gobierno: su
forma, organización, funcionamiento y órganos del poder público; 2) competencia de esos
órganos, sus relaciones y controles; 3) fines del gobierno, y 4) derechos, obligaciones y
garantías de las personas y grupos sociales frente al Estado y a los demás hombres1.
1 Zarini, Helio Juan, (1993), Análisis de la Constitución nacional. Buenos Aires, Astrea, págs. 2/3.
En el mismo sentido, véase Badeni, Gregorio, (2004), Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
La Ley, Tomo I, págs. 49 y sgtes. “... El concepto de constitución está integrado por ... tres significados, y la
conjunción de ellos se sintetiza en una organización simultánea de las formas normativas del poder (concepto
jurídico), de su ejercicio y programa (concepto institucional) y de su origen y finalidad (concepto simbólico)...”.
Definido ya su concepto, podemos enumerar -teniendo en cuenta su tipología-, los
caracteres esenciales que identifican a nuestra Constitución nacional, a saber:
· Escrita o codificada: porque está integrada por una reunión sistemática de normas
jurídicas supremas, escritas en un cuerpo único, en un documento unitario, que se ha
mantenido a pesar de las distintas reformas introducidas al texto originario.
· Formal: dado que es un conjunto sistematizado de normas escritas en un cuerpo
único, que se considera ley suprema porque es producto del poder constituyente, superior al
poder constituido.
· Material: por cuanto sus disposiciones importan la organización y el funcionamiento
real del Estado, de conformidad con la realidad social.
· Rígida, estacionaria o no elástica: porque sólo debe ser modificada por un
procedimiento específico y por un órgano especial (art. 30), que difieren de los legislativos
comunes u ordinarios. Establece, así una distinción entre el Poder Legislativo y el poder
constituyente o de revisión constitucional.
· No es pétrea: la constitución pétrea denominada también eterna o intocable, se
declara irreformable y, en consecuencia, no debe modificarse en lo más mínimo. Esta
característica no se da en nuestra Constitución, porque su art. 30 establece, expresamente,
que ella puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.
· Racional - normativa: por cuanto mediante la razón humana y a través de normas
escritas planifica, crea y estructura a priori el Estado. Pero esta característica no está fundada
en puras abstracciones mentales, sino que significa también una vinculación y un compromiso
con todo nuestro pasado y con nuestra realidad social.
· Tradicional - historicista: la Constitución argentina incorpora ideas y principios
preexistentes y hondamente arraigados en nuestro pasado. De esta manera, la ley suprema es
el resultado o la prolongación de la traición, usos y costumbres, que se prolongan y arraigan en
la sociedad durante la trasformación histórica sufrida por el pueblo. Es lo pretérito consolidado
que hizo de nuestra Constitución una creación viva, impregnada de realidad argentina.
· Ideológica: porque contiene creencias, principios, pautas fundamentales y una
filosofía política, que significan una toma de posición valorativa, con la que el sistema
constitucional expresa la idea o representación que tiene de sí mismo y con la cual organiza la
convivencia política de la república. Esa ideología, en lo fundamental, se asienta en la libertad,
la igualdad y la dignidad de la persona humana, en la inviolabilidad de los derechos naturales
del hombre, en la justicia como valor, en el orden y la paz como instrumentos de convivencia,
en la fe en el pueblo como fuente del poder, en el bienestar general como finalidad de un
Estado democrático.
2,a. La historia de la C.N. y sus modificaciones
Ciertas precisiones iniciales son indispensables.
La Constitución actual es un producto político, histórico cultural, y una brevísima
referencia al proceso de su configuración es muy importante- Presentaremos, ahora, cuando
fue sancionada, y cuando modificada.
Es sancionada en 1853
La fase final del proceso preconstitucional se inicia el 3 de febrero de 1852 con la
batalla de Caseros. La deposición del gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, por
las fuerzas comandadas por Justo José de Urquiza, posibilita la suscripción, el 31 de mayo de
1952, del Acuerdo de San Nicolás. En virtud del mismo, y ratificando el objetivo expuesto en el
Pacto Federal de 1831, las provincias acuerdan en convocar a un congreso general
constituyente para que sancione la Constitución bajo la cual quedarían políticamente unidas.
El 8 de noviembre de 1852, dando cumplimiento al Acuerdo, el Director provisorio de
la Confederación Argentina -J. J. de Urquiza- convoca al Congreso General Constituyente que
comienza a funcionar el 15 de noviembre en la ciudad de Santa Fe.
Dicho Congreso designa una comisión para que presente un proyecto de
Constitución, la que concluye su labor el 20 de abril de 1853. Tras debatir el contenido del
proyecto e introducir diversas modificaciones, el Congreso General sanciona la Constitución el
1° de mayo de 1853, que es promulgada el 25 de mayo de ese año.
Esta Constitución establece la forma republicana de gobierno y la forma federal del
Estado. Rige para la Confederación Argentina de la cual no forma parte la provincia de Buenos
Aires. Con motivo del levantamiento del 11 de septiembre de 1852, Buenos Aires se retira de la
Confederación Argentina y no envía sus representantes al Congreso General Constituyente.
Tal situación se mantiene hasta 18592.
Es modificada...
En 1860
Tras la batalla de Cepeda, donde las fuerzas del estado de Buenos Aires son
derrotadas por los ejércitos de la Confederación, se suscribe entre ambas partes el Pacto de
San José de Flores el 11 de noviembre de 1859. Por el mismo se acuerda la incorporación de
Buenos Aires a la Confederación, y el reconocimiento de potestades de gobierno y legislación a
2 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 126/127.
Buenos Aires sobre todas sus propiedad y establecimientos públicos, con la salvedad de las
aduanas exteriores que quedan sujetas a la Nación. También se conviene que Buenos Aires
debe convocar a una convención provincial para revisar la Constitución Nacional de 1853 y
formular las observaciones que su contenido pueda merecerle. Esas observaciones son
sometidas a la consideración de una convención ad hoc convocada por el gobierno nacional y a
la cual Buenos Aires envía sus representantes.
El 5 de enero de 1860 se reúne la convención en Buenos Aires, concluyendo las
sesiones el 23 de septiembre de 1860, sancionándose -de este modo- el texto constitucional
definitivo. Entre las reformas introducidas merecen ser destacadas la facultad del Congreso
para establecer la ciudad capital de la República (art. 3); la supresión de la facultad del
Congreso para revisar las constituciones provinciales (art. 5°); el otorgamiento de la libertad a
los esclavos por el sólo hecho de introducirse en el territorio de la República (art. 15); la
supresión de la cláusula que impide la reforma constitucional por el lapso de diez años (art.
30)3; la incorporación de la referencia al Pacto de San José de Flores (art. 31); la incorporación
de los textos correspondientes a los arts. 32, 33, 34 y 35 que no están en la Constitución
sancionada en 1853; la exclusión de los legisladores nacionales y gobernadores de provincia
del sometimiento a juicio político; la supresión del carácter de cámara de origen que tenía el
Senado en la iniciativa para la reforma constitucional; la supresión de la facultad otorgada al
presidente para detener a las personas sin estado de sitio y estando en sesiones el Congreso;
la supresión de la cláusula que determina la integración de la Suprema Corte de Justicia con
nueve jueces y dos fiscales, dejando en lo sucesivo librada la materia al arbitrio del Congreso;
la supresión de la facultad asignada a la Corte Suprema de Justicia para resolver los conflictos
entre los poderes públicos de una provincia; la incorporación del agregado final que tiene el art.
121 sobre los poderes que se reservan a las provincias al tiempo de su incorporación al
Estado4.
Cabe aclarar que Buenos prosigue siendo un estado independiente que, recién con
motivo del Pacto de San José de Flores, acuerda su fusión conformando la Nación Argentina.
Al quedar constituido, al menos formalmente, un nuevo Estado con todas las provincias, su
organización definitiva concluye en 1860. Éste determina que el proceso constituyente abierto
en 1853, recién queda concluido en 1860 y, por tal razón, suele hacerse referencia a la
Constitución de 1853/60.
3 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 128/129. “... Si bien el texto constitucional de 1853 establecía que ella
no podía ser objeto de modificaciones antes del transcurso de 10 años, mal puede ser calificada de inconstitucional
la reforma realizada en 1860. La Ley Fundamental sancionada en 1853 tenía plena vigencia en las provincias que
habían formado la Confederación Argentina, pero no en la de Buenos Aires que no se había incorporado a ellas y
cuyas autoridades se negaron a aceptar esa Constitución...”
4 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 127/128.
En 1866
El texto constitucional de 1853 establece en su art. 4°, que entre otros recursos, los
fondos del tesoro nacional se integran con los “derechos de importación y exportación”. En el
texto definitivo de 1860 se agrega que la titularidad de esos derechos se extiende hasta el año
1866.
Asimismo, en el texto del art. 75, inc. 1° -entonces art. 67 inc. 1-, se dispone que el
Congreso puede establecer los derechos de importación y exportación. En 1860 se acuerda
mantener la referencia a los derechos de importación, agregando que también puede
“Establecer igualmente los derechos de exportación hasta 1866, en cuya fecha cesarán como
impuesto nacional, no pudiendo ser provincial”.
El 12 de septiembre de 1866 la Convención Reformadora convocada para suprimir,
del texto constitucional, la referencia a la caducidad que se va a operar ese año respecto de los
derechos de exportación, así lo dispone.
El art. 4° de la Constitución recibe el contenido que tiene en la actualidad. En a cuanto
al art. 67 inc. 1 se suprime la cláusula incorporada en 1860 que impone la caducidad de los
derechos de exportación.
En definitiva, y sin límite temporal, el Congreso queda facultado para establecer
derechos de exportación, cuyos fondos ingresan al tesoro nacional, sin que ese gravamen
pueda ser fijado por las provincias5.
En 1898
La Convención Reformadora constituida en Buenos Aires el 24 de febrero de 1898
resuelve modificar los actuales arts. 45 y 100 de la Constitución.
El art. 45, antes de la reforma establece que corresponde elegir un diputado “por cada
veinte mil, o de una fracción que no baje del número de diez mil”.
Considerando que la rigidez de la cláusula conduce a un desmesurado incremento
del número de diputados nacionales, los convencionales deciden que el número de diputados
es de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de diez mil quinientos.
Asimismo, para dotar de mayor flexibilidad al texto constitucional y evitar que la causa de la
reforma se presente nuevamente, resuelven que “Después de la realización de cada censo, el
Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la
base expresada para cada diputado”.
5 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 129/130.
El actual art. 100 de la Ley Fundamental, prescribe la existencia de cinco ministerios y
el ámbito de la competencia de cada uno de ellos: interior; relaciones exteriores; hacienda;
justicia, culto e instrucción pública; guerra y marina.
Sin modificar el “ministerio constitucional” sustituyéndolo por el “ministerio legal”, los
convencionales de 1898 deciden elevar a ocho el número de ministerios, facultando al
Congreso para deslindar “los ramos del respectivo despacho de los ministros”.
La Convención Reformadora de 1898 concluye su labor el 15 de marzo de ese año6.
En 1949
Esta reforma introduce amplísimas e importantes modificaciones en el texto
constitucional, en función de la ideología política que inspira la actuación del régimen imperante
del momento. Tales reformas configuran un cambio sustancial en el sistema constitucional
argentino abarcando, no solamente la estructuración de los órganos gubernamentales, sino
también la fisonomía filosófica del concepto de libertad7.
La ley 13.233, promulgada el 3 de septiembre de 1948, dispone que se declara la
necesidad de reformar totalmente la Constitución, quedando facultada la Convención para “la
revisión de la reforma de la Constitución Nacional, a los efectos de corregir sus disposiciones
para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación” (art. 1). Si al
Congreso le corresponde declarar la necesidad de la reforma, debe explicar cuáles cláusulas
son modificadas para satisfacer aquella necesidad. No es el convencional, sino el legislador
quien debe enunciar esa necesidad. Tal es el criterio adoptado con motivo de las reformas
constitucionales de 1866 y 1898.
Al margen de este reparo, la necesidad de la reforma debe ser declarada por los dos
tercios de la totalidad de miembros de cada una de las Cámaras del Congreso. En el senado se
obtiene esa mayoría, pero no es así en la Cámara de Diputados.
Además de estos obstáculos constitucionales, existen serios reparos democráticos
para convalidar la reforma. El primero de ellos es que, el objetivo real de la reforma reside en
permitir la reelección del entonces presidente Juan Domingo Perón. A ello se añade el
autoritarismo gubernamental que se traduce en una serie de hechos concretos8.
En efecto, entre las modificaciones que se llevan a cabo, se agregan dos frases en el
preámbulo. La parte dogmatica se subdivide en cuatro capítulos: I) Forma de gobierno y
6 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 130.
7 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 131. “... La concepción autoritaria que inspiró la reforma, la alteración del
régimen democrático constitucional y el incumpliendo de algunos de los requisitos establecidos por el art. 30 de la
Constitución, motivaron que algunos autores tacharan de inconstitucional la labor de los convencionales de 1949...”.
8 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 131/132.
declaraciones políticas; II) Derechos, deberes y garantías de la libertad personal; III) Derechos
del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y cultura; IV) Función social de la
propiedad, el capital y la actividad económica. La parte orgánica no sufre grandes
innovaciones: la más importante es la supresión de la prohibición de la reelección del
presidente, que se permite sin limitaciones y sin cambiar el plazo del mandato (seis años)9.
La Convención Reformadora se constituye el 24 de enero de 1949 y concluye con su
cometido el 11 de marzo de ese año.
Es nuevamente puesta en vigencia en 1957
El 16 de septiembre de 1955 se inicia, en todo el país, un movimiento cívico militar,
bajo el nombre de Revolución Libertadora, con el objeto de deponer al entonces presidente de
la República y desarticular el régimen autocrático impuesto. Concluye tres días después con la
renuncia de Perón.
El 27 de abril de 1956, bajo la presidencia de facto de Pedro E. Aramburu, el gobierno
dispone declarar vigente la Constitución Nacional “sancionada en 1853, con las reformas de
1860, 1866 y 1898, y exclusión de la de 1949”.
El 12 de abril de 1957, mediante el decreto ley 3838, el gobierno declara la necesidad
de la reforma constitucional, detalla el temario de la eventual reforma y convoca a la elección
de una convención reformadora.
La Convención comienza a funcionar el 30 de agosto de 1957. Ella ratifica que la
Constitución vigente es la de 1853/60, con las reformas de 1866 y 1898.
Dispone incorporar, dentro del marco de constitucionalismo social, el actual art. 14 bis.
También modifica el actual art. 75 inc. 12, facultando al Congreso para sancionar los códigos
de trabajo y seguridad social.
Debido a los cuestionamientos que se formulan en el seno de la Convención, se
retiran de ella los convencionales de la Unión Cívica Radical Intransigente y los representantes
de algunos partidos políticos conservadores. Al quedar desprovista de quórum, procede a
clausurar sus sesiones el 14 de noviembre de 195710.
Es reformada -por último- en 1994
El 14 de noviembre de 1993, dos importantes figuras de la política argentina, Raúl
Alfonsín y Carlos Menem, arriban sorpresivamente a un acuerdo sobre el contenido que debe
9 Ekmekdjian, Miguel Angel, (1995), Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires, Depalma, Tomo III,
pág. 239.
10 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 132.
tener la reforma de la Constitución. En el llamado “Pacto de Olivos”, concertado sin debate
previo, sin publicidad, sin conocimiento de la ciudadanía y a espaldas de los partidos políticos
que aquéllos representan, quedan especificados los temas para la reforma.
Ese acuerdo es sometido a la Cámara de Diputados que, tras un breve y superficial
debate, procede a su aprobación. Otro tanto hace el Senado, aunque una ligera modificación
respecto de la duración del mandato de quienes integran ese cuerpo. Finalmente es
promulgada la ley 24.309.
La Convención Reformadora comienza a funcionar el 25 de mayo de 1994,
concluyendo su labor con la sanción de las reformas y la redacción del texto constitucional
ordenado, que es publicado en el Boletín Oficial del día 23 de agosto de 1994, entrando en
vigencia al día siguiente de su publicación.
Con la reforma de 1994, la Constitución está integrada por 129 artículos, o si se
quiere 130 con la inclusión del art. 14 bis, estando complementada con 16 disposiciones
transitorias de vigencia limitada hasta que opere la reglamentación o, en su caso, la
operatividad de los arts. 37, 39, 54, 56, 75 inc. 2 y 30, 76, 90, 99 inc. 4 y 7, 100, 101, 114, 115 y
129. A ellas cabe añadir la primera Disposición Transitoria que ratifica la soberanía del Estado
sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios marítimos e
insulares correspondientes, que se declaran parte integrante del territorio nacional.
Entre las modificaciones de mayor importancia introducidas a la Constitución Nacional
de 1994, es importante destacar que el capítulo primero del texto original denominado
“Declaraciones, derechos y garantías” -que integra la primera parte-, no puede ser modificado,
pues así lo establece expresamente la ley declarativa de la necesidad de la reforma.
Si bien la Convención considera conveniente añadir algunos “nuevos derechos y
garantías”, lo hace mediante la incorporación de un nuevo capítulo: el segundo de la primera
parte. Así se incluye el artículo 36 que proclama el imperio de la Constitución aún cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza, declarando a tales actos como
insanablemente nulos; el artículo 37 que asegura los derechos políticos y afirma que el sufragio
es universal, igual, secreto y obligatorio; y los artículos 39 y 40 a través de los cuales se
incluyen las formas de participación “semidirecta” de la ciudadanía (la iniciativa popular y la
consulta popular).
También se declaran en el artículo 42 los derechos de usuarios y consumidores; y en
el artículo 43 se le otorga rango constitucional a la acción de amparo y al habeas corpus,
admitiéndose -a su vez- el “habeas data”, por el cual se otorga a toda persona la posibilidad de
que pueda interponer acción sumarísima para conocer sus propios datos que figuran en
registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer información, y en caso de
falsedad o discriminación exigir su supresión y rectificación. Además se protege el medio
ambiente, a través de la incorporación del artículo 41.
En la organización del gobierno, la reforma fundamental reside en el fortalecimiento
del presidencialismo. Si bien se permite la reelección inmediata (por un solo período
consecutivo), su mandato se reduce a 4 años. Tres son los elementos que amplían los poderes
del primer mandatario: la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, la posibilidad de
vetar parcialmente las leyes promulgando el resto de su contenido, y por último la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo. Se crea la Jefatura de Gabinete de Ministros, que no es otra
cosa que una especie de ministro coordinador que depende pura y exclusivamente del
Presidente de la Nación, pues no ejerce potestades propias.
Asimismo se le otorga rango constitucional a los tratados internacionales y a los
tratados de integración. El nuevo artículo 75, después de ratificar la potestad de celebrar
tratados, establece que éstos y los concordatos con la Santa Sede “tienen jerarquía superior a
las leyes”. Dispone, también, que diez tratados internacionales sobre derechos humanos (que
incluyen declaraciones universales y americanas sobre derechos humanos, económicos y
sociales, genocidio, discriminación racial, discriminación contra la mujer, torturas, derechos del
niño) tienen jerarquía constitucional. Brinda flexibilidad a la Constitución al admitir que otros
tratados internacionales pueden incorporarse posteriormente a este rango supremo con el voto
favorable de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Y en materia de
integración se admite en el inciso 24 del mismo artículo la posibilidad de delegar competencias
y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad.
Un cambio de importancia introducido por la reforma es la creación del Concejo de la
Magistratura y correlativamente el Jurado de Enjuiciamiento. En cuanto al primero decide que
sus funciones son las siguientes: a) seleccionar a los postulantes para cargos judiciales; b)
proponer ternas de candidatos; c) ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados; d)
decidir la apertura del proceso de remoción; e) administrar los recursos y ejecutar el
presupuesto de la judicatura; f) dictar reglamentos sobre la organización judicial.
En relación a las provincias que integran nuestra República, también se llevan a cabo
reformas de gran importancia. El art. 75, en su inc. 2, establece que los impuestos directos que
aplique la Nación son coparticipables con las provincias. Asimismo dispone que una leyconvenio,
sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los
fondos. Del mismo modo, contempla el caso de las “asignaciones específicas”, es decir
contribuciones que se hacen a alguna provincia o que la Nación detrae de la masa de
coparticipación para atender erogaciones propias, como es el caso del sistema previsional, que
es oneroso para las rentas públicas pero magro para sus destinatarios. En este supuesto de
“asignaciones específicas de recursos coparticipables” el inciso 3 del art. 75, exige la
concurrencia del voto de la mayoría absoluta del total de los miembros componentes de cada
cámara.
Existen además otras reformas interesantes con respecto a las provincias. Por
ejemplo, el artículo 124 prescribe que “corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio”. En materia de intervención federal se limitan las
facultades que se atribuye el Poder Ejecutivo para ejecutarlas, estableciéndose que mientras
el Congreso esté sesionando le corresponde resolver la intervención federal, pudiéndolo hacer
el Poder Ejecutivo sólo durante el receso. También se incorpora el principio de autonomía
municipal, expresamente contemplado en el nuevo artículo 123.
Estas son sólo algunas de las modificaciones introducidas a la Constitución Nacional
de 1994. Quedan aún muchas, una simple referencia: el ministerio público, la auditoría
general, la defensoría del pueblo, las nuevas atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo,
las facultades provinciales de celebrar convenios internacionales, las regiones, la seguridad
social, y otras más.
Es fundamental destacar también, que existieron en el país, largos períodos en los
que la Constitución nacional no estuvo en vigencia y fue sustituida por otras reglamentaciones.
Es decir, entre los años 1930 y 1983 Argentina vive un largo período marcado
fundamentalmente por 6 golpes de Estado (1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976) -con
pequeños períodos de democracias débiles-, los que son producidos por las Fuerzas Armadas,
e imponen gobiernos de facto que interrumpen la vida constitucional del país. Ellos son:
· 1930 - 1943: En este período se suceden José Félix Uriburu (1930-1932); Agustín
P. Justo (1932-1938); Roberto M. Ortiz (1938-1942); y Ramón Castillo (1942-1943).
· 1943 - 1946: Pedro P. Ramírez (1943-1944) asume tras el golpe del 4 de junio de
1943 y luego lo reemplaza Edelmiro J. Farrell (1944-1946).
· Entre los años 1946-1955 se restablece la democracia, siendo Juan Domingo Perón
(1946-1955) elegido dos veces como presidente de la Nación.
· 1955 - 1958: Eduardo Lonardi (1955) lidera el golpe contra Perón (Revolución
Libertadora), quien renuncia y se exilia en Paraguay. Posteriormente Lonardi es destituido por
Eugenio Aramburu (1955-1958), quien anula la Constitución de 1949 y reestablece la de 1853.
· Nuevamente en el período que va entre los años 1958 - 1962 se instaura la
democracia, triunfando en las elecciones Arturo Frondizi.
· 1962 - 1963: José María Guido impone un golpe y sostiene un gobierno civil de
facto. Frondizi es confinado en la Isla Martín García.
· Entre los años 1963-1966, se reanuda la democracia, triunfando en las elecciones
Arturo U. Illia (1963-1966).
· 1966 - 1973: Juan Carlos Onganía (1966-1970) derroca a Illia e instaura un régimen
autoritario. Continúa Roberto M. Levingston (1970-1971), quien es depuesto por
Alejandro A. Lanusse (1971-1973).
· Otra vez se instaura la democracia entre los años 1973-1976. Héctor J. Cámpora
(1973) triunfa y convoca a elecciones. Así Raúl Lastiri (1973) es presidente entre julio y
octubre. Luego regresa Juan D. Perón (1973-1974), y María Estela Martínez de Perón (1974-
1976) asumie la presidencia, tras la muerte de su esposo. En 1975, la presidente es depuesta
por una Junta Militar el 24 de marzo de 1976.
· Finalmente, en el año 1983, se instaura -en forma definitiva y hasta nuestros díasla
democracia, de la mano del presidente Raúl Ricardo Alfonsín.
He aquí una brevísima referencia a las circunstancias históricas y al contenido de
estas modificaciones analizadas previamente.
Fecha Contenido Principales cambios Circunstancia histórica
1853 · Establece un gobierno
federal compuesto por tres
poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial
· Reconoce la existencia
de los gobiernos de
provincias con las
facultades que por la
Constitución delega a las
provincias.
· Resuelve las cuestiones
que son motivo de lucha
entre las provincias,
suprimiendo las
desigualdades y
reconociendo los mismos
derechos.
· Reúne las
declaraciones derechos y
garantías comunes a todos
los habitantes, Provincias
y Nación.
· Determina las
obligaciones y facultades
de cada uno de los Poderes
que integran el Gobierno
Federal.
· Establece la línea
divisoria entre las
jurisdicciones
gubernativas de la Nación
y las Provincias.
· El proceso
preconstitucional se inicia
el 3 de febrero de 1852
con la batalla de Caseros.
· El 31 de mayo de
1852, se celebra el
Acuerdo de San Nicolás,
por el cual las provincias -
ratificando el objetivo
expuesto en el Pacto
Federal de 1831-
acuerdan en convocar a
un congreso general
constituyente para que
sancione la Constitución.
· El Congreso General
Constituyente comienza a
funcionar el 15 de
noviembre en la ciudad de
Santa Fe.
· El 1° de mayo de
1853, se sanciona la
Constitución Nacional,
que es promulgada el 25
de mayo de ese año.
1860 Se dispone:
· la facultad del
Congreso para establecer
la ciudad capital de la
República;
· el otorgamiento de la
libertad a los esclavos;
· la incorporación de la
· Tras la batalla de
Cepeda, se suscribe entre
Buenos Aires y la
Confederación, el Pacto de
San José de Flores el 11
de noviembre de 1859, por
el cual Buenos Aires se
incorpora a la
referencia al Pacto de San
José de Flores;
· la incorporación de los
arts. 32, 33, 34 y 35 que
no están en la
Constitución de 1853;
· la exclusión de los
legisladores nacionales y
gobernadores de provincia
del sometimiento a juicio
político;
· la incorporación del
agregado final del art. 121
sobre los poderes que se
reservan a las provincias
al tiempo de su
incorporación al Estado.
Se suprime:
· las ejecuciones a lanza
o cuchillo que se disponen
en el texto originario de la
Constitución de 1853,
discutiéndose también la
eliminación de la
prohibición de azotes.
· la facultad del
Congreso para revisar las
constituciones
provinciales;
· la cláusula que impide
la reforma constitucional
por el lapso de diez años;
· el carácter de cámara de
origen del Senado en la
iniciativa para la reforma
constitucional;
· la facultad otorgada al
presidente para detener a
las personas sin estado de
sitio y estando en sesiones
el Congreso;
· la cláusula que
determina la integración
de la Suprema Corte de
Justicia con nueve jueces
y dos fiscales, dejando en
lo sucesivo librada la
materia al arbitrio del
Congreso;
· la supresión de la
facultad asignada a la
Corte para resolver los
conflictos entre los
poderes públicos de una
provincia.
Confederación.
· Buenos Aires
convoca a una convención
provincial para revisar la
Constitución nacional de
1853.
· El 5 de enero de 1860
se reúne la convención ad
hoc, concluyendo las
sesiones el 23 de
septiembre de 1860, y
sancionándose el texto
constitucional definitivo.
1866 · El art. 4° de la
Constitución Nacional
dispone que entre otros
recursos, los fondos del
tesoro nacional se integran
con los derechos de
importación y exportación.
· En el texto del art. 75,
inc. 1° -entonces art. 67
inc. 1-, se establece que el
Congreso puede establecer
· Se modifican los arts.
4° y 75 inc. 1° -entonces
art. 67 inc. 1°- de la
Constitución; el Congreso
queda facultado -sin límite
temporal- para establecer
derechos de exportación,
cuyos fondos ingresan al
tesoro nacional, sin que
ese gravamen pueda ser
fijado por las provincias.
tales derechos
1898 · Por el art. 45 de la
Constitución se dispone la
elección de un diputado
por cada veinte mil
habitantes, o de una
fracción que no baje del
número de diez mil.
· El art. 100 prescribe la
existencia de cinco
ministerios y el ámbito de
la competencia de cada
uno de ellos: interior;
relaciones exteriores;
hacienda; justicia, culto e
instrucción pública; guerra
y marina.
· Se modifican los arts.
45 y 100 de la Ley
Fundamental.
· Por el art. 45 se decide
que el número de
diputados es de uno por
cada treinta y tres mil
habitantes o fracción que
no baje de diez mil
quinientos.
· Por el art. 100 se elevan
a ocho el número de
ministerios.
1949 · Se agregan dos frases
en el preámbulo.
· La parte dogmatica se
subdivide en cuatro
capítulos: I) Forma de
gobierno y declaraciones
políticas; II) Derechos,
deberes y garantías de la
libertad personal; III)
Derechos del trabajador,
de la familia, de la
ancianidad, de la
educación y cultura; IV)
Función social de la
propiedad, el capital y la
actividad económica.
· La parte orgánica no
sufre grandes
innovaciones: la más
importante es la supresión
de la prohibición de la
reelección del presidente,
que se permite sin
limitaciones y sin cambiar
el plazo del mandato (seis
años).
· Primera presidencia
de Juan Domingo Perón.
1957 · Dispone incorporar, el
actual art. 14 bis.
· Modifica el art. 75 inc.
12, facultando al Congreso
para sancionar los códigos
de trabajo y seguridad
social.
· El 16 de septiembre de
1955 se inicia la
Revolución Libertadora,
con el objeto de deponer a
Juan D. perón, quien
renuncia tres días
después.
· El 27 de abril de 1956,
bajo la presidencia de
facto de Aramburu, el
gobierno declara vigente
la Constitución de 1853,
con las reformas de 1860,
1866 y 1898, y exclusión
de la de 1949.
· El 12 de abril de 1957,
mediante el decreto ley
3838, el gobierno declara
la necesidad de la reforma
constitucional y convoca
a la elección de una
convención reformadora,
que comienza a funcionar
el 30 de agosto de 1957 y
ratifica la vigencia de
aquélla.
1994 · La Constitución se
integra por 129 artículos, o
si se quiere 130 con la
inclusión del art. 14 bis.
Se complementa con 16
Disposiciones transitorias
de vigencia limitada hasta
que opere la
reglamentación o, en su
caso, la operatividad de
los arts. 37, 39, 54, 56, 75
inc. 2 y 30, 76, 90, 99 inc.
4 y 7, 100, 101, 114, 115 y
129.
· Incorpora el Capítulo
segundo referido a los
“Nuevos derechos y
garantías”, entre ellos: el
art. 36 que proclama el
imperio de la Constitución
aún cuando se
interrumpiere su
observancia por actos de
fuerza; el art. 37 que
asegura los derechos
políticos; y los arts. 39 y
40 que incluyen la
iniciativa popular y la
consulta popular.
También se incorporan en
el art. 42 los derechos de
usuarios y consumidores;
en el 43 se otorga rango
constitucional a la acción
de amparo, al habeas
corpus e introduce el
hábeas data; y en el 41 se
protege al medio
ambiente.
· Entre las reformas
efectuadas a la segunda
parte, se fortalece el
presidencialismo; se crea
la Jefatura de Gobierno; se
le otorga rango
constitucional a los
tratados internacionales y
a los de integración; y se
crea el Consejo de la
Magistratura. En cuanto a
las provincias, se dispone
que los impuestos directos
que aplique la Nación son
coparticipables con ellas;
por el art. 124 se establece
que les corresponde el
dominio originario de los
recursos naturales
existentes en su territorio;
y por el 123 se incorpora
el principio de autonomía
municipal.
· Otras reformas que se
· El 14 de noviembre
de 1993, Raúl Alfonsín y
Carlos Menem, celebran
el llamado “Pacto de
Olivos”, quedando
especificados en él los
temas para la reforma.
· Ese acuerdo es
aprobado por ambas
Cámaras del Congreso,
promulgándose la ley
24.309.
· La Convención
Reformadora comienza a
funcionar el 25 de mayo
de 1994, concluyendo su
labor con la sanción de las
reformas y la redacción
del texto constitucional
ordenado, que es
publicado en el Boletín
Oficial del día 23 de
agosto de 1994, entrando
en vigencia al día
siguiente de su
publicación.
hacen: el ministerio
público, la auditoría
general, la defensoría del
pueblo, las nuevas
atribuciones del Congreso
y del Poder Ejecutivo, las
facultades provinciales de
celebrar convenios
internacionales, las
regiones, la seguridad
social, etc.
2,b. El texto constitucional
En este momento es necesario estudiar no sólo las reglas de la Constitución sino las
de un conjunto de Pactos y Tratados Internacionales que, con la reforma constitucional de 1994
forman parte de ella con igual jerarquía que las restantes. Pero es muy importante tener en
cuenta como se estructura la Constitución porque la Constitución es un todo, y es muy
importante registrarlo para luego identificar donde se han incluido normas penales.
2,c. Las Partes de la Constitución
La Constitución esta constituida por dos Partes, que luego se dividen en títulos,
secciones y capítulos.
Primera Parte
Consta de dos capítulos:
· Capítulo I: Declaraciones, derechos y garantías (arts. 1 a 35).
· Capítulo II: Nuevos derechos y garantías (arts. 36 a 43).
A esta primera parte se la denomina “parte dogmática” y es expresiva de una
concepción generosa y humana, pues no sólo establece la esfera de libertad de la persona
frente a los órganos que desempeñan la actividad estatal, sino también define la situación
política de los hombres y grupos sociales en el Estado, sea en las relaciones con el propio
Estado, sea en las relaciones con los demás hombres11.
11 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 13.
A su vez Ekmekdjian, Miguel Angel, ob, cit., Tomo I, pág. 79 sostiene que “... nuestra Constitución está
dividida en dos partes. La primera de ellas, denominada también parte dogmática, contiene también una serie de
preceptos de diversa naturaleza jurídica. Éstos, en su conjunto, tienden a colocar un dique de contención, tratando
de limitarlo, de confinarlo, para evitar que se desboque y desmesure, usurpando así el espacio de libertad. Cabe
La doctrina suele distinguir conceptualmente, las declaraciones, los derechos y las
garantías. Las declaraciones son enunciados solemnes sobre cuestiones fundamentales;
contienen principios y normas esenciales que se refieren al Estado en su conjunto con respecto
a los demás Estados del mundo, al estado en sí mismo, a las autoridades en general, a las
provincias como entidades autónomas integrantes del Estado y a todos los habitantes12. Los
derechos constituyen facultades o prerrogativas que la Constitución reconoce a sus titulares, ya
sean éstos individuales o grupos sociales; dichas facultades, al recibir la investidura jurídica
que implica su reconocimiento constitucional, otorgan al sujeto activo la posibilidad de exigir
coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los demás individuos o grupos, ya sea frente al
propio Estado13. Las garantías aparecen como instrumentos y procedimientos de seguridad,
creados a favor de los habitantes, para que cuenten con medios de amparos, tutela o
protección, a fin de hacer efectivos los derechos subjetivos14.
Segunda Parte
Consta de los siguientes segmentos:
Título primero: Gobierno Federal
Sección Primera: Del Poder Legislativo (art. 44).
· Capítulo Primero: De la Cámara de Diputados (arts. 45 a 53).
· Capítulo Segundo: Del Senado (arts. 54 a 62).
· Capítulo Tercero: Disposiciones comunes a ambas Cámaras (arts. 63 a
74).
· Capítulo Cuarto: Atribuciones del Congreso (arts. 75 y 76).
· Capítulo Quinto: De la formación y sanción de las leyes (arts. 77 a 84).
· Capítulo Sexto: De la Auditoría General de la Nación (art. 85).
· Capítulo Séptimo: Del defensor del pueblo (art. 86).
Sección Segunda: Del Poder Ejecutivo
· Capítulo Primero: De su naturaleza y duración (arts. 87 a 93).
· Capítulo Segundo: De la forma y tiempo de la elección del presidente y
vicepresidente de la Nación (arts. 94 a 98).
· Capítulo Tercero: Atribuciones del Poder Ejecutivo (art. 99).
afirmar, entonces, que esta parte primera es un baluarte de la libertad. Además perfila todo un proyecto o modelo de
país, mediante el diseño del conjunto de derechos civiles, políticos y sociales... reconocidos en el texto
constitucional, modelo, éste, que los redactores de la Constitución quisieron dejar a la posteridad...”.
12 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 13.
13 Ekmekdjian, Miguel Angel, ob, cit., Tomo I, pág. 80.
14 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 14/15.
· Capítulo Cuarto: Del jefe de gabinete y demás ministros del Poder
Ejecutivo (arts. 100 a 107).
Sección Tercera: Del Poder Judicial
· Capítulo Primero: De su naturaleza y duración (arts. 108 a 115).
· Capítulo Segundo: Atribuciones del Poder Judicial (arts. 116 a 119).
Sección Cuarta: Del ministerio público (art. 120).
Título segundo: Gobiernos de provincias (arts. 121 a 129).
A esta segunda parte se la denomina “parte orgánica” y está destinada a regular la
organización y el funcionamiento del gobierno tanto nacional como provincial15.
3. Normas penales en la Constitución Nacional
Normas penales habremos de encontrar en estas diferentes partes de la Constitución.
Sin embargo al seleccionar estas reglas de contenidos penales es necesario tener
presente que la Constitución forma, en sí misma un todo profundamente relacionado entre sí.
De modo que la selección de una regla de contenido penal no debe perder de vista este tipo de
vínculos, y en más de una ocasión poder comprender por completo una regla constitucional
hará indispensable tener en cuenta y considerar a las restantes.
Muchas de estas normas penales se referirán a garantías y derechos constitucionales.
Otras a las facultades de los diversos poderes nacionales en este tema, o a las atribuciones de
las diversas jurisdicciones.
Ahora sí construiremos un inventario de estas disposiciones penales.
Las garantías constitucionales son de singular importancia.
Para tener un panorama de ellas es necesario formular primero algunas advertencias.
La primera es que las garantías constitucionales no configuran un catálogo cerrado,
porque la propia Constitución prevé la posibilidad de discernir otras garantías no enumeradas
en el texto constitucional. ¿Qué significa esto? Además de los derechos subjetivos
expresamente reconocidos, existe un vasto campo de derechos que, genéricamente, se
denominan “derechos implícitos”. La enumeración constitucional de los derechos y garantías no
es limitativa sino meramente ejemplificativa, ya que en sentido lato existen también los
derechos implícitos que son reconocidos aunque no están expresamente enunciados en la ley
suprema (derechos a la vida, a la integridad física y psíquica, a la dignidad, al honor, al derecho
de reunión, etc.). Los derechos implícitos están formalmente contemplados por el art. 33 de la
15 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 13.
Constitución Nacional16 y tiene por finalidad evitar que la autoridad pública, los particulares o
los grupos que éstos forman, puedan desconocer derechos y garantías esenciales del hombre,
del sistema republicano y de la soberanía del pueblo, por el sólo hecho de no estar
enumerados formalmente, sea por enunciación imperfecta, por omisión involuntaria, o porque
no pudieron ser previstos cuando se sancionó la Constitución17.
Cabe destacar aquí que la interpretación que de ellos se hace -a partir de este trabajose
trata de una interpretación meramente constitucional, es decir, a partir del conjunto de
normas inmerso en la Ley Fundamental. Debemos tener en cuenta que en este sentido también
existen -por parte de otros autores- diferentes interpretaciones.
La segunda radica en que para vislumbrar las garantías es importante leer no sólo la
primera parte de la Ley Fundamental, sino también el art. 75 inc. 22 que integra a la
Constitución el denominado “bloque constitucional” de Tratados Internacionales.
La tercera implica diferencias entre unas y otras garantías:
· Las garantías de los tratados internacionales no modifican las anteriores.
· Las garantías previstas inicialmente en la Constitución sólo pueden modificarse por
una reforma Constitucional que implica primero una ley que la declare y luego una Convención
Constituyente.
· Las garantías de los Tratados pueden ser denunciadas mediante una ley con
mayoría especial en el Congreso, pero también se pueden incorporar nuevas mediante leyes
con mayoría especial
En relación a estas diferencias, podemos hacer algunas aclaraciones.
La Constitución, en su articulado, establece la supremacía absoluta de sus
disposiciones sobre toda ley nacional, tratado y constitución o ley provincial. Asimismo, dispone
16 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 181. “... Este artículo no figuraba en el texto constitucional de 1853 y fue
incorporado como disposición nueva en la reforma ad hoc de 1860, propuesta por Buenos Aires. La importancia de
la incorporación del citado artículo y la finalidad a que está destinado, quedaron señaladas por la comisión de la
Provincia de Buenos Aires que proyectó la norma, al examinar la Constitución de 1853. Sostuvo esa comisión que al
no poder enumerarse en la Constitución todos los derechos del hombre, se establecían los principales, quedando
siempre vigentes lo no enumerados, que se reserva el pueblo...”.
Dicha norma constitucional -art. 33- establece que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera
la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
17 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 181.
Véase -también- Gelli, María Angélica, (2005), Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. 3ª ed. ampliada
y actualizada. Buenos Aires, La Ley, pág. 382. Si bien con la reforma de 1994, se otorga jerarquía constitucional a los Tratados
de Derechos Humanos -como asimismo a los que la adquieren con posterioridad-, la enunciación de derechos se extiende de tal
modo que el problema ya no es tanto reconocer derechos no enumerados, sino el de remover los impedimentos que traban su
ejercicio efectivo e impiden el empleo de las garantías.
la supremacía del derecho federal sobre el derecho provincial, siempre que el primero tenga
sustento constitucional (art. 31 de la Const. nacional)18.
En el orden jurídico de la Constitución, las leyes sancionadas por el Congreso son
inmediatamente posteriores a las disposiciones de la Ley Fundamental y de los tratados
internacionales. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, así como también los actos
normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales. Pero la validez de esta
condición está supeditada a que las leyes nacionales no alteren los principios, garantías y
derechos regulados por la Constitución (art. 28)19.
Después de la reforma de 1994, nuestra Carta Magna establece expresamente que los
tratados internacionales disfrutan de una jerarquía superior a la correspondiente para las leyes
nacionales (art. 75 inc. 22)20. Este principio no es absoluto cuando se trata de acuerdos
internacionales aprobados por simples mayorías en las Cámaras del Congreso21.
El art. 31 de la Constitución hace referencia a los tratados celebrados con los Estados
extranjeros en su carácter de ley suprema de la Nación.
Al igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado
está supeditada a su adecuación a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos
requisitos esenciales.
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos
y firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del
Congreso (art. 75, incs. 22 y 24). Una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de
18 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 182/183.
19 El art. 28 de la Constitución Nacional dispone que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en
los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
20 Art. 75 inc. 22: “Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar
de la jerarquía constitucional”.
21 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 183/184.
ratificación por parte del Poder Ejecutivo para integrar el derecho internacional, lo cual
constituye un requisito para que pase a integrar el derecho interno.
La Constitución equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que
deben seguir las cámaras del Congreso para su aprobación, aunque pueden variar las
mayorías de votos requeridas. Sin embargo, y a diferencia de las leyes, la incorporación de los
tratados al derecho interno requiere además la ratificación internacional del Poder Ejecutivo y,
tratándose de tratados que contienen compromisos recíprocos, también es necesaria la
ratificación del otro Estado contratante22.
En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado esté
en conformidad con los principios de derecho público establecidos en las Constitución (art.
27)23. Constituye un grave error equiparar las cláusulas de un tratado a una norma
constitucional al margen del procedimiento estatuido por el art. 30 de la Carta Magna.
Implicaría aceptar que, al concertar y aprobar un tratado, el Poder Ejecutivo y el Congreso
puedan ejercer la función constituyentes.
Como se dijo previamente, en la formulación de un tratado, que es una ley del país,
intervienen en forma complementaria el Poder Ejecutivo y el Congreso: la negociación,
concertación y firma de un tratado son atribuciones políticas y judicialmente incontrolables del
órgano ejecutivo (art. 99, inc. 11). Pero una vez firmado el documento internacional, y aunque
ello es suficiente para tener validez internacional, se impone su aprobación por el Congreso
mediante una ley, como uno de los requisitos constitucionales a cumplir para que integre el
derecho interno.
Si bien el Congreso debe aprobar o desechar los tratados, ello no importa privarle de
la facultad de formular observaciones parciales, enmiendas o reservas al texto del documento,
que son en definitiva las condiciones establecidas por el Congreso para brindar su aprobación
condicional del tratado, sino un rechazo del mismo en la parte observada que es exteriorizado a
través de la sanción de una ley.
Otra cuestión importante para dilucidar es la referente a la operatividad de los tratados
internacionales. Si un tratado o una convención internacional quedan incorporados al derecho
interno, su operatividad se concreta después de su publicación y desde el día que se determine
o, en su defecto, después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial (art. 2, Cód.
Civil)24.
22 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 185.
23 Art. 27 de la Constitución Nacional: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución”.
24 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 188.
En cuanto a la jerarquía de la cual gozan, antes de la reforma, se entiende que los
tratados internacionales se encuentran en igual ubicación jerárquica que las leyes de la Nación.
Pero tal situación varía sustancialmente a raíz de las disposiciones contenidas en los incs. 22 y
24 del art. 75 de la Constitución25.
Pero la jerarquía constitucional de los tratados ya no está equiparada a las leyes del
Congreso, que por expresa disposición constitucional, quedan subordinadas a los primeros.
Si analizamos la norma mencionada -art. 75, incs. 22 y 24-, podemos concluir que:
1.- El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder
Ejecutivo y al Congreso.
2.- La aprobación de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso,
que puede rechazarlos o aprobarlos. La aprobación de los tratados se formaliza mediante una
ley sujeta al procedimiento contemplado en los arts. 77 a 84 de las Constitución.
3.- Todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso, cualquiera sea su
contenido, tienen jerarquía superior a las leyes.
4.- Existen cinco categorías de tratados internacionales, cada una de ellas sujeta a un
régimen constitucional diferente:
a) El primer grupo de tratados y convenciones previstos en el primer
párrafo del inc. 22 son aquellos que no versan sobre derechos humanos ni son
documentos de integración, y son aprobados por la mayoría de los miembros
presentes de cada Cámara del Congreso de acuerdo al quórum establecido por
el art. 64 de la Constitución26. Tienen jerarquía superior a las leyes y su
aprobación por el Congreso no requiere mayorías diferentes a las establecidas
para la sanción de una ley27.
b) El segundo grupo está integrado por las declaraciones, pactos y
convenciones que menciona expresamente el segundo párrafo del inc. 22 y
que tratan sobre derechos humanos. Tienen una jerarquía constitucional
limitada, disfrutando de un rango superior no solamente respecto de las leyes,
sino también de los tratados de integración y de los citados en el punto
anterior28.
El art. 2 del Código Civil prescribe que “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y
desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial”.
25 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 189.
26 Art. 64: “Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas
entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a
que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá”.
27 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 191.
28 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 191.
La denuncia de estos tratados por el Poder Ejecutivo requiere previamente de una ley
del Congreso sancionada por el voto de los dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
c) El tercer grupo de tratados, incluidos en el último párrafo del inc.
22, son aquéllos que resultan aprobados en el futuro por el Congreso y que
regulan derechos humanos. Este tercer grupo es pasible de una división: 1)
aquéllos tratados que son aprobados por el Congreso mediante el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tienen
jerarquía constitucional limitada y se hallan en igual situación que los
documentos internacionales citados en el punto b); 2) aquéllos tratados que,
regulando derechos humanos, son aprobados por el Congreso aunque sin las
mayorías mencionadas en el punto anterior. Basta que la aprobación sea
realizada por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara
y respetando el quórum establecido por el art. 64 de la Constitución29.
d) El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art. 75, son
los convenios de integración que se celebran con Estados Latinoamericanos.
Su aprobación requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara del Congreso, y una mayoría similar se impone para su
denuncia30.
e) El quinto grupo de tratados, también previsto en el inc. 24 del art.
75, son los convenios de integración que se celebran con Estados que no
merezcan la calificación de latinoamericanos31.
Estos dos últimos grupos tampoco tienen jerarquía constitucional limitada.
Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre derechos humanos, a los
cuales la Constitución asigna “jerarquía constitucional”, están o no subordinados a la Ley
Fundamental.
El segundo y tercer párrafo del art. 75 inc. 22 destacan que los tratados
internacionales de derechos humanos tienen jerarquía constitucional aclarando, el primero de
ellos, que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución” en donde,
precisamente, están enumerados los derechos constitucionales.
Todos los derechos humanos disfrutan de reconocimiento en el articulado de la
Constitución, ya sea en forma expresa o de manera implícita como consecuencia de la cláusula
residual establecida por el art. 33. De manera que es imposible que un tratado añada nuevos
derechos constitucionales, por la sencilla razón de estar ya previstos en la Carta Magna.
29 Badeni, Gregorio, ob. cit., págs. 191/192.
30 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 192.
31 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 192.
Lo que sí pueden efectuar los tratados internacionales es precisar ciertas modalidades
bajo las cuales exterioriza el ejercicio de tales derechos, siempre que ello no conduzca a la
negación o desnaturalización de cualquiera de los derechos constitucionales, violando el art. 28
de la Ley Fundamental32.
Por tal razón, el citado inc. 22 establece que un tratado internacional sobre derechos
humanos, a pesar de tener jerarquía constitucional, no deroga artículo alguno de la primera
parte de la Constitución. Y si no deroga artículo alguno de esa parte significa que su jerarquía
es inferior a la asignada a la Constitución Nacional por su art. 31.
Además, el inc. 22 define claramente cuál es el alcance atribuido a los tratados
internacionales con los vocablos “tienen jerarquía constitucional”. Solamente “deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías” que reconoce la Constitución.
El carácter complementario significa que las estipulaciones de un tratado tienen
carácter reglamentario de los derechos enunciados en la Ley Fundamental, que también
pueden emanar de una ley del Congreso aunque, claro está, ella tiene jerarquía inferior a las
prescripciones de un tratado.
Si mediante un tratado de esta naturaleza no es viable la derogación de artículo
alguno de la primera parte de la Constitución, que además de enunciar derechos también
formula declaraciones y principios de organización estatal, significa que los tratados
intencionales sobre derechos humanos, a pesar de tener “jerarquía constitucional”, están
subordinados a una Constitución que no pueden modificar33.
Por otra parte, si se llega a aceptar que esta categoría de tratados está por encima de
la Constitución o equiparada a ella, se habría modificado el art. 30 de la Ley Fundamental que
reserva, de manera expresa, el ejercicio de la función constituyente a una Convención
Reformadora que debe ser convocada por el Congreso34.
Finalmente cabe preguntarse si los fundamentos citados en los párrafos anteriores,
resultan aplicables a los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados con
posterioridad a la reforma constitucional. Se puede entender que no, porque ellos no fueron
objeto de la presunta verificación que efectúa la Convención Reformadora, sino de un análisis
32 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 193.
33 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 193.
34 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 194. “... Un sector importante de [la] doctrina constitucional, considera
que los tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75, inc. 22, de la Constitución, no son
infraconstitucionales como los restantes. Ellos, junto al texto de la Ley Fundamental, conformarían un sistema o
bloque de constitucionalidad federal. Su análisis no podría ser efectuado al margen de la Constitución porque la
integran complementando sus disposiciones. La eventual colisión entre la primera parte de la Constitución y las
normas de esos tratados internacionales, deberá priorizar los derechos humanos mediante la interpretación. Pero, si
la oposición se manifiesta con la segunda parte de la Constitución, corresponde otorgar preferencia a las normas
constitucionales...”.
realizado por los órganos legislativo y ejecutivo cuya actuación está sujeta al control de
constitucionalidad del poder judicial; es decir, parece que están en un nivel jerárquico inferior a
los tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22, de la
Constitución Nacional. Sin embargo, como la norma constitucional permite la denuncia de los
tratados que enumera, sobre la base de una mayoría igual a la requerida para la aprobación de
nuevos tratados sobre derechos humanos, la relación jerárquica se diluye quedando, ambas
categorías, en un plano de igualdad35.
Pero previo a identificar las garantías en el marco de nuestra Ley Fundamental,
conviene hacer una breve referencia a los casos en que ellas pueden ser suspendidas. El arts.
23 de la Constitución Nacional dispone que “En caso de conmoción interior o de ataque exterior
que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se
declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden,
quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá
el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso
respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas
no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.
El estado de sitio -en tanto implica un quiebre en la normalidad institucional y otorga
facultades excepcionales al Poder Ejecutivo referidas a la libertad de las personas- pone en
tensión el llamado estado de derecho y establece una atenuación del principio de la división de
poderes. En ese sentido cuestiona las bases últimas del sistema político demoliberal fundado
en el paradigma de la separación, independencia y control de los poderes y en la declaración
de los derechos reconocidos y anteriores a la existencia del Estado, ambos instrumentos
garantistas de las libertades personales36.
Según este art. 23, la emergencia está prevista en dos situaciones: conmoción interior
y ataque exterior. La primera de ellas debe contemplarse en sentido genérico y comprensivo de
una gran variedad de situaciones, que afecten o pongan en peligro el ejercicio de la
Constitución o de las autoridades creadas por ellas. El ataque exterior se refiere al peligro de
que se produzca dicho ataque, a la agresión o a la declaración formal de guerra de otro país;
también es compresivo de ataques indirectos provocados desde el exterior, por potencias que
los dirigen y mantienen a través de personeros que viven dentro del país37.
35 Badeni, Gregorio, ob. cit., pág. 195.
36 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 223. “... El estado de sitio, junto con la intervención federal,
constituyen las respuestas institucionales, regladas por la Constitución Nacional, ante emergencias de carácter
político. Después de la reforma de 1994, se admitieron dos tipos de emergencia, las que dan lugar a la delegación
legislativa (art. 76) y las que autorizan el dictado de decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3)...”.
37 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 150.
En la distribución de poder establecida en la Constitución de 1853/60 -y mantenida en
la reforma de 1994- corresponde al Congreso declarar el estado de sitio o suspender el
decretado por el Poder Ejecutivo durante su receso, conforme a los arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16.
En caso de ataque exterior, el presidente tiene la atribución para decretarlo por tiempo
determinado y con acuerdo del Senado según lo dispuesto por el art. 99 inc. 16, y por el art. 61
de la Carta Magna.
En cuanto a la suspensión de las garantías constitucionales, el art. 23 de la C.N.
aparece como bastante genérico y falto de precisión, por lo que da lugar a diferentes
interpretaciones. Algunos sostienen que el estado de sitio sólo afecta al hábeas corpus, y
consiguientemente, a la libertad física. Otros afirman que no sólo se suspenden las garantías
de la libertad, sino también todos los derechos individuales.
Al margen de esas distintas interpretaciones, creemos que no puede darse una
nómina abstracta de los derechos y garantías que se suspenden, porque dependen de las
circunstancias de tiempo y lugar de cada caso. Esa suspensión comprende sólo aquellos
derechos y garantías (los demás subsisten) cuyo ejercicio, en cada ocasión concreta que se
presente, puede resultar incompatible con la preservación del orden constitucional que motiva
la declaración del estado de sitio.
Ello habilita el control judicial de razonabilidad de la medida restrictiva de los derechos
y garantías; es decir que corresponde al Poder Judicial el conocimiento de las causas en las
que se cuestiona la razonabilidad de las medidas particulares adoptadas en razón de la medida
que nos ocupa38.
Además, en este punto debemos tener presente que la reforma constitucional de 1994
introdujo dos disposiciones que implicaron nuevos límites legales al estado de sitio. Una de
ellas -el art. 43- constitucionalizó el control judicial de la detención de personas durante el
estado de sitio, exigiendo la resolución inmediata del eventual hábeas corpus presentado.
La restante limitación deriva de la jerarquía constitucional otorgada por el art. 75 inc.
22, a varios tratados sobre derechos humanos. En efectos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, contempla la suspensión de las
obligaciones del Estado Parte, establecidas en la Convención por causa de guerra, de peligro
público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado (art. 27
inc. 1). Al mismo tiempo -y ello es lo sustantivo- dispone la no suspensión de derechos
considerados esenciales: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; del derecho a
la vida; del derecho a la integridad personal; de la prohibición de la esclavitud y servidumbre;
del principio de legalidad y de retroactividad; de la libertad de conciencia y de religión; de la
protección de la familia; del derecho al nombre; de los derechos del niño; de los derechos a la
38 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 152.
nacionalidad; de los derechos políticos; ni de las garantías judiciales indispensables para
proteger a tales derechos (art. 27 inc. 2). Esta norma, además de la responsabilidad
internacional que pudiera aparejar su cumplimiento, proporciona una regla de interpretación del
art. 23 acerca de cuáles son las garantías que pueden suspenderse o no durante el estado de
sitio39.
Por último, y en relación a las facultades con las que cuenta el presidente de la Nación
durante el estado de sitio, la cláusula constitucional del art 23 dispone que el mismo puede
arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro del país, “... si ellas no prefiriesen salir
fuera del territorio argentino”. Esta facultad es privativa y personal del presidente y no puede
delegarla. Dicho acto tiene que formalizarse en un decreto fundamentado en el que se den
razones de la medida y se individualice a la persona afectada. Lo que no debe hacer el primer
mandatario, es condenar por sí ni aplicar penas, ya que ésta es función judicial que en ningún
caso puede ejercer función (art. 10940). La facultad presidencial cesa cuando concluye el
estado de sitio o cuando el interesado opta por salir del territorio argentino.
Por otra parte, cabe señalar que incumbe a los jueces revisar, en los casos concretos
que les sean sometidos, la razonabilidad con que el presidente de la República usa la facultad
de arresto o traslado conferida por este artículo41.
Ahora sí agruparemos las garantías constitucionales y otras normas penales de la
C.N. discriminándolas en garantías relacionadas con las condiciones de punibilidad y con las
penas -por un lado- y las que se pueden referir a la realización de un juicio para imponer una
pena -por el otro-, es decir, las garantías de tipo procesal.
1. Garantías y otras normas penales vinculadas con las condiciones de
punibilidad.
Las garantías constitucionales aluden a las condiciones que deben ser satisfechas
para que se pueda validamente imponer una pena.
La C.N., además, caracteriza como criminales a cierto tipo de acciones.
39 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 226/227.
40 Art, 109 de la Carta Magna: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.
41 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 153.
1.a.) La necesidad de una ley previa (el nullum crimen, nulla poena sine lege).
Establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional (“... ley anterior al hecho del
proceso...”), esta garantía se refiere a causas de naturaleza penal. Para que un hecho sea
delito es necesario que exista una pena, establecida por ley, destinada a reprimirlo. Esta ley
tiene que ser anterior al acto u omisión que motivan el juicio.
Si como se dijo, la única que puede ordenar o prohibir es la ley, debemos tener en
cuenta quien es el encargado de dictarla. Esto se vinculada directamente con el principio de
legalidad. Así el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional dispone que “Corresponde al
Congreso... Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…”. Esta cláusula impone que
los códigos que autoriza a dictar al Congreso nacional, sean leyes con imperio en toda la
República. Responde al propósito de obtener, por ese medio, la uniformidad de la legislación
en las materias comprendidas en aquellos. Dichos códigos forman lo que se denomina “el
derecho común” y es la legislación de fondo que rige para todo el país. Entre las leyes
comunes de la Nación figuran los códigos mencionados en este inciso y las leyes que se
declaren incorporadas a aquellos, así como también las que los integran, los modifican o
amplían. Este inciso establece que tales códigos no alteran las jurisdicciones locales.
Concordantemente, el art. 116 regula la competencia de la justicia federal, pero con la reserva
hecha en este inciso. De esas normas surge que: a) las leyes federales son aplicadas por los
tribunales federales; b) las leyes nacionales locales son aplicadas por los tribunales de la
Capital y de los territorios; c) las leyes nacionales de derechos comunes son aplicadas en
jurisdicción provincial por los jueces locales. De esta forma queda a salvo la jurisdicción local:
los Códigos son sancionados por el Congreso para todo el país, pero los aplican los tribunales
de provincia, con sus órganos judiciales y su propia ley procesal (arts. 5 y 122 de la C.N.)42.
Con esto queda definido que es el Poder Legislativo quien a través de una ley se
encarga de dictar las normas penales (Código Penal), lo que significa -como se verá más
adelante- que respecto de esta materia no pueden presentarse -por parte de los ciudadanosproyectos
de leyes (iniciativa popular -art. 39, C.N.-) como así tampoco, le está permitido al
presidente de la Nación dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc.
42 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 282.
En relación a los arts. 5 y 122, véase Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 852, quien al explicar la cláusula constitucional
contenida en el art. 121 -referida al poder que expresamente se reservan para sí las provincias y no delegan a la Nación, sostiene
que “... Dado que el art. 121 está expresado en términos muy generales, la distribución de atribuciones entre el Estado Federal y
los estados locales emerge de varias normas de la Constitución Nacional. En primer lugar, los arts. 75, 99, 116 y 117 contienen
las competencias delegadas en los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, respectivamente. Otras normas, en cambio,
establecen las atribuciones expresamente reservadas por las provincias y la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, los arts. 5°, 75
inc. 12, 122, 129...”. En relación a esto, cabe aclarar que la materia de prensa es una de las facultades reservadas por las
provincias y no delegadas al gobierno federal.
3°, C.N.). Sin embargo serán las provincias las que deban regular las infracciones cometidas
por medio de la prensa. Y la Provincia de Buenos Aires lo ha hecho.
De esta forma, las personas que obran de acuerdo con lo que la ley permite, están
protegidas contra una norma dictada posteriormente que prohíba y pene al mismo acto43.
Este art. consagra así el principio de la “irretroactividad de la ley penal”44, que admite
una única excepción: cuando la ley posterior al hecho cometido favorece al reo, aunque al
sancionarse ya haya recaído sentencia y el condenado esté cumpliendo su pena (retroactividad
de la nueva ley más benigna)45.
Es decir, la ley que crea un nuevo delito o que establece condiciones más severas no
debe aplicarse a hechos anteriores (irretroactividad de la ley penal). Pero si la ley nueva resta
carácter delictivo a una acción anteriormente reprimida o crea condiciones más favorables, se
aplica inmediatamente (retroactividad de la nueva ley más benigna). Este principio también está
consagrado en varios tratados a los que la República argentina otorgó jerarquía constitucional,
a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11 ap. 2), Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 15 ap. 1), Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. 9°)46.
1.b.) La necesidad de que la acción incriminada no sea una acción privada.
Esta garantía se encuentra en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional
que reza “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados...”.
43 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 116.
Véase -además- Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 220. “... La primera frase del art. 18 ‘Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso’ constituye una especie
de principio de legalidad, establecido en forma general en el art. 19 de la Constitución Nacional. La norma dispone
que los tipos penales -definición del hecho delictivo- y la sanción correspondiente deben establecerse por ley...”.
44 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 116.
Véase -asimismo- Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 220. “... Además la ley penal, debe ser anterior al
hecho del proceso, con lo cual resulta inaplicable la ley penal más gravosa sancionada con anterioridad a los
hechos...”.
45 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 116.
Véase -a su vez- Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 220/221. “... el derecho a la aplicación de la ley
penal más benigna -al momento de la sentencia o durante la condena- no derivaba de las garantías del art. 18 de la
Constitución Nacional sino del art. 2 del Código penal...”.
46 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 220
Se refiere al principio de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad47. Esta
intimidad o reserva alude a una órbita de libertad, a un campo personalísimo, a la vida privada
del hombre, donde éste se rige con total independencia y donde el estado o las demás
personas no pueden intervenir o interferir, mientras no se lesionen el orden, la moral pública o
los derechos de terceros.
Esta libertad alude no sólo al fuero íntimo o interno del hombre; comprende también
comportamientos externos que pueden ser conocidos públicamente, pero que hacen
esencialmente a la vida privada48 (por ejemplo: la libertad de elegir el propio plan de vida).
La terminología del precepto “acciones privadas” con los alcances que traen
declaraciones internacionales de derechos del hombre, tiene hoy una enumeración y extensión
mayores que los simples actos internos o “libertad de contemplación” propia de la conciencia
religiosa, pues comprende todos los actos externos del hombre que no importan
quebrantamiento del orden o la moral pública o perjudiquen a terceros49.
En conclusión, esta primera parte de la norma -relacionada con la libertad individualprotege
el derecho a la privacidad e intimidad, que es un ámbito de autonomía individual
constituido, en suma, por sentimientos, creencias, acciones hechos o datos que, teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservados al propio individuo,
sin que nadie pueda inmiscuirse en esa área personalísima del hombre sin su consentimiento50.
47 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 247.
Este derecho también se enuncia en el art.15 ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
48 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 136
49 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 136.
Véase -en el mismo sentido- Nino, Calos Santiago, (1992), Fundamentos de derecho Constitucional.
Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional. Buenos Aires, Astrea, pág. 304 y sgtes. Este
autor señala que el art. 19 de la Constitución Nacional resguarda de la interferencia estatal algo más que la
privacidad, entendida ésta como acciones realizadas en privado. La norma, eje central del principio de libertad
jurídica, no impone una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfección personal, diseñados por el
Estado. Deja ello librado a la moral, a las convicciones, a los principios religiosos de las personas y de la sociedad
civil. Únicamente interviene, impidiendo o imponiendo conductas cuando éstas ofenden al orden o a la moral pública
o perjudican a terceros o cuando los afectados por las propias conductas aceptan voluntariamente una acción
pública o social sobre consecuencias de aquéllas.
50 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 136/137.
1.c.) La necesidad de que las penas se asocien a Acciones Humanas.
Vinculada directamente con la anterior, esta garantía se halla inmersa en la segunda
parte del art. 19 de la Constitución Nacional: “... nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Aquí se estatuye, el denominado “principio de legalidad” del cual surgen dos
consecuencias51.
La primera se refiere a que únicamente la ley puede prohibir y ordenar. Los hombres
deben conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y ordenar sus conductas en base
a las leyes. Así pueden actuar con libertad y con seguridad. Y esa certeza debe provenir de la
ley52.
La segunda es que nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohíbe,
enunciado en el aforismo: todo lo que no está prohibido está permitido o viceversa. El hombre
actúa dentro de una esfera de libertad, en la que está permitido todo lo que no está prohibido
por la ley. Únicamente la ley -como se dijo- puede prohibir y ordenar; ella es el límite al tiempo
que la garantía de la libertad. Pero lo que prohíbe la ley debe ser razonable, justo y
constitucional53.
1.d.) Los delitos constitucionales.
Cuando hablamos de delitos constitucionales hacemos referencia a cuatro normas de
la Carta Magna. El art. 22 contempla el delito de sedición; el 29, la prohibición de otorgar
facultades extraordinarias, suma del poder público y sumisiones o supremacías, el 36, los actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; y el 119, el de traición a la
patria.
1.- El art. 2254 ratifica, en su primera parte, la forma de gobierno representativa que
establece el art. 1°. Se trata de la democracia representativa elegida por los constituyentes
como forma de expresión de la soberanía popular, que reconoce expresamente el art. 33.
51 El principio de legalidad se encuentra enunciado -también- en los arts. 25 de la Convención Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; 11 ap. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 7 ap. 2 y 9 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
52 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 137.
53 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 137/138.
54 Art. 22 de la Constitución Nacional: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.
Acepta así la teoría del gobierno indirecto del pueblo, que elige a sus mandatarios y deposita
en ellos el ejercicio del poder55.
La segunda parte de este art. es consecuencia de la violación del precitado principio
representativo de gobierno y determina la existencia del delito de sedición. La acción consiste
en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de éste, vulnerando los
mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional y las
instituciones políticas56.
Los sediciosos no sólo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas armadas
(Ejército, Marina, Aeronáutica). El concepto constitucional es mucho más amplio, porque se
refiere a “toda fuerza armada o reunión de personas” que se atribuyen los derechos del pueblo
y peticionan a nombre de él57.
La Constitución habla también del delito de sedición en los arts. 6 y 12758.
2.- El art. 2959 establece una expresa prohibición dirigida en principio al Congreso
Federal y a las legislaturas provinciales, que se extiende a las personas que eventualmente
puedan proyectar o consentir los actos vedados. La norma proviene y tiene su fuente en una
experiencia histórica e institucional que el país que rechaza formalmente: la dictadura legal.
Repele lo que constituye en la historia del país una práctica llegada a su cenit con
Juan Manuel de Rosas60. El 7 de marzo de 1835, la legislatura de Buenos Aires concede al
entonces gobernador Juan Manuel de Rosas “toda la suma del poder público” de la provincia
55 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 146.
56 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 147.
Este delito se encuentra tipificado en el Capítulo II “Sedición” (arts. 229 y 230) del Título 10 “Delitos contra
los poderes públicos y el orden constitucional” del Libro II “De los delitos”, del Código Penal. En este sentido, véase
Donna, Edgardo Alberto, (2002), Derecho Penal - Parte Especial. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, Tomo II-C, págs.
657/666.
57 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 147.
Véase -también- Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 293. “... El delito tipificado por el art. 22 de la
Constitución Nacional puede ser cometido por alzamientos militares, cívico-militares, civiles que se militarizan o
civiles que sin militarizarse generan violencia callejera y saqueos...”.
58 El art. 6º de la Carta Magna dispone que “El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias
para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra
provincia”; en tanto que el art. 127 establece que “Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra
provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de
hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforme a la ley”.
59 Art. 29, Ley Fundamental: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por
las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria”.
60 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 400.
por el tiempo que, a juicio de aquél, resulte necesario. Esta suma del poder público significa la
concentración en su persona de todas las funciones de gobierno. La Sala de Representantes
de Buenos Aires pasa a ser una ficción y la justicia queda librada a la voluntad del gobernador.
Como consecuencia de ello, se aniquila el sistema republicano y se desconocen derechos y
garantía esenciales.
Esa triste experiencia vivida se refleja en este art. 29, que censura la suma del poder
público y las facultades extraordinarias y compone un tipo penal, al configurar como delito la
concesión de tales atributos omnímodos61.
La Constitución tutela el concepto republicano de la división de funciones y condena
situaciones lesivas para la libertad y la dignidad humanas. Protege, así, la respetuosa
observancia del “Estado de derecho”, oponiéndose a que el gobierno se coloque fuera de la
Constitución, en cuyo caso sólo cabe esperar la anarquía o la tiranía, con sus excesos
represivos.
De la lectura del art. 29, se pueden extraer tres consecuencias: a) prohíbe los actos
que contempla y condena a quienes los formulan (propagan), consientan o firman (los que
prestan conformidad con otorgar o recibir tales facultades)62; b) sujeta a esas personas a la
pena que corresponde a los traidores a la Patria. La traición a la Patria es, a su vez, otro delito
tipificado en el art. 119 -el que se analizará más adelante-, pero sin adjudicar sanción. Como
los arts. 29 y 119 de la Constitución no fijan ninguna pena, la facultad de establecerla queda
reservada al Congreso nacional el cual, en el Código Penal, adjudica la sanción
correspondiente63; c) declara que los actos que prevé son insanablemente nulos, porque sea
nulidad no puede corregirse de ninguna manera.
61 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 164.
Este delito se encuentra tipificado en el Capítulo I “Atentados al orden constitucional y a la vida
democrática” (art. 227) del Título 10 “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” del Libro II “De los
delitos”, del Código Penal. Véase -también- Donna, Edgardo Alberto, ob., cit., págs. 463/471.
62 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 164.
Véase -además- Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 338. “... El art. 29 de la Constitución tipifica delitos
institucionales y funcionales, pues los sujetos que están en posición de cometerlos integran instituciones políticas -el
Congreso Federal y las legislaturas provinciales- y pueden incurrir en ellos ejerciendo las respectivas competencia
legislativas, ya sea que propongan los actos vedados o consientan que otros los lleven a efectos, pasiva o
activamente. La norma, al extender la responsabilidad en la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del
poder a quienes la formulen, consientan o firmen, incluye los actos emanados del Poder Ejecutivo, por ejemplo, al
enviar un proyecto de ley, o a los magistrados judiciales en el caso en que dicten una sentencia convalidando
facultades extraordinarias...”.
63 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 164.
La pena que establece el art. 227 del Código Penal, por remisión al art. 215 del mismo cuerpo legal, es la
de reclusión o prisión perpetua.
3.- El art. 3664 de la Carta Magna refleja el paso político del país. Por lo que prohíbe,
muestra el proceso de desconstitucionalización que la República argentina vive entre 1930 y
1983, en el que los golpes de estado y los gobiernos militares y cívico-militares se insertan en
el orden normativo y social como una opción más.
Sintetiza el intento de contener mediante normas jurídicas los hechos de fuerza directa
o indirecta contra el orden institucional, así como la dinámica de la violencia política, y la
necesidad de componer con reglas normativas, los conflictos ideológicos.
Las disposiciones que emanan de los primeros párrafos del art. 36 configuran un signo
emblemático y se sostienen en los principios que proclaman y anuncian el desistimiento de
recurrir en el futuro a la fuerza para dirimir el conflicto político. Por otro lado, la disposición
constitucional recoge los objetivos que a su turno llevan a la sanción de la ley 23.077 de
“Protección del orden constitucional y la vida democrática”, norma que sanciona severamente
el alzamiento contra la Constitución y también penaliza al que amenazare pública e
idóneamente con la comisión de alguna de esas conductas65.
El art. 36, además, hace visible la corrupción administrativa, y dispone medidasdeberes
estatales para combatirla.
En lo que a este trabajo interesa, la norma dispone quitar eficacia jurídica -los califica
de insanablemente nulos- a los actos de fuerza contra el orden constitucional o el sistema
democrático. Establece dos tipos penales: a) ejecutar actos de fuerza contra el orden
institucional o el sistema democrático; y b) usurpar cargos públicos, federales o locales, como
consecuencia de los actos mencionados en a).
Como se advierte, ambas conductas pueden cometerse por habitantes o ciudadanos,
civiles o militares y, también por autoridades nacionales o locales. Los tipos se configuran sean
o no exitosos aquellos actos.
64 Art. 36 de la Constitución Nacional: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos
serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las
autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo
que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética
pública para el ejercicio de la función”.
65 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 400/401.
Véase en el Código Penal, los arts. 226, 226 bis, 227 bis y 227 ter; y en Donna, Edgardo Alberto, ob., cit.,
págs. 429/467 y 471/477.
La penalidad prevista remite a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución Nacional
para los “infames traidores a la patria”.
No obstante, este art. 36 contiene algunas precisiones que son sencillas de aplicar. En
primer lugar adiciona a la sanción que necesariamente debe establecerse en una ley especial o
Código Penal, la pena de inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos y prohíbe al
presidente de la Nación usar, con los eventuales condenados, de su atribución para indultar
delitos o conmutar penas (art. 99, inc. 5º de la Constitución Nacional). En segundo término,
establece que las acciones -también las civiles a fin de obtener las reparaciones pertinentesson
imprescriptibles66.
4.- Por último, el art. 11967 de la Ley Fundamental tipifica el delito de traición contra la
Nación, describiendo las dos acciones que, con exclusividad, lo configuran. Ello significa que
ninguna ley penal puede calificar de traición otras conductas diferentes ni ampliar por analogía
o extensión el tipo definido en la Carta Magna.
En consecuencia, la traición se configura únicamente por: a) tomar las armas contra la
Nación, o b) unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro68.
Tomar las armas contra la Nación no incluye el alzarse contra el gobierno, o contra las
instituciones democráticas, pues ello constituye el delito contra el orden constitucional,
sancionado de modo más grave por el art. 36 de la Constitución Nacional.
La típica situación que se contempla en esta norma, es la de la guerra contra la
Nación, aunque no es necesario que ésta sea formalmente declarada.
La segunda alternativa de traición a la Patria se da ante la unión con el enemigo
prestándole ayuda -información, recursos, cobertura logística- aunque no se empleen las armas
contra la Nación -sus fuerzas de seguridad, sitios estratégicos, recursos asignados a la
defensa, servicios esenciales a la comunidad- o dándole socorro -asistir a los enfermos, facilitar
el repliegue o la huida-, aunque la asistencia a los enfermos y heridos puede justificarse en
razones humanitarias o religiosas.
La Constitución no indica quiénes pueden cometer el delito de traición a la Patria, pero
es evidente que todo ciudadano, nativo por opción o naturalización puede incurrir en la
conducta descripta en el tipo penal si se armoniza la disposición del art. 119 con el deber de
66 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 402/403.
67 Art. 119 de la Ley Suprema: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas
contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la
pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus
parientes de cualquier grado”.
68 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 992.
Véase -asimismo- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 446.
armarse en defensa de la patria y de la Constitución, que establece el art. 2169 de la Ley
Suprema70.
De todos modos, dado que respecto al sujeto que puede cometer el delito de traición a
la Patria, la Constitución guarda silencio, el Congreso Federal puede incluir a otras personas,
tal como lo hace el Código Penal al disponer sanciones para todo argentino -sin distinguir
orígenes- o para toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o
función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les o les
prestare cualquier ayuda o socorro. Así, por ejemplo, se encuentran incluidos en la ley penal
los ministros del Poder Ejecutivo a quienes la Constitución Nacional no les exige el ser
argentinos. Por otro lado la disposición penal al establecer que cualquier tipo de ayuda o
socorro hace incurrir en el tipo penal, lo determina con mayor precisión71.
También guarda silencio la Constitución acerca de la sanción que merece el delito de
traición a la Patria, cuestión que delega en la ley común. Por esa razón y dado que no existe
delito sin pena, si el Congreso incumple con su obligación, el tipo penal consagrado en la
Constitución no configura técnicamente un delito. Pero el Congreso sí establece la sanción
respectiva. En efecto, en el art. 214 del Código Penal, dispone para aquel delito una pena de
reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión perpetua y, en uno u otro
caso, inhabilitación absoluta perpetua. Además el art. 215 de ese cuerpo legal agrava la
sanción con reclusión o prisión perpetua, si en la hipótesis constitucional se dan estos casos: a)
si el imputado ejecuta un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; b) si induce o decide a una potencia
extranjera a hacer la guerra contra la República; y c) si pertenece a las fuerzas armadas72.
Desde luego, el Congreso puede modificar la sanción establecida y al contrario de lo
que ocurre en el caso de los atentados contra el orden constitucional previsto en el art. 36 de la
Constitución, mantener o no la inhabilitación, tal como lo hace con otros delitos. En el caso del
art. 36, la inhabilitación debe, necesariamente, estar incluida en la sanción.
69 Este art. 21 de la Ley Fundamental dispone que “Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y
de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los
ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que
obtengan su carta de ciudadanía”.
70 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 992.
71 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 992/993.
El art. 214 del Código Penal establece que “Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco
años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no
se halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la
Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les
prestare cualquier ayuda o socorro”.
72 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 993.
Véase -a su vez- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. págs. 371/382.
2. Garantías vinculadas con las penas.
2.a.) La prohibición de la pena de muerte.
Según el art. 18 de la Constitución Nacional “… Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas…”. En primer término podemos señalar que la pena de muerte
es una sanción que consiste en la privación de la vida de quien incurre en un hecho típico,
antijurídico y culpable, preestablecido por norma legal.
Es la más radical de las viejas penas corporales o aflictivas, que se ejecutan sobre el
cuerpo mismo del condenado. La Constitución, desde su versión originaria de 1853, la prohíbe
por causas políticas. La dinámica cultural hace que incluso su texto se torne contradictorio si es
interpretado literalmente, pues es dudoso que hoy la pena de muerte sea una pena, dado que
es más adecuado considerarla una forma de tormento. La ratificación de la Convención
Americana de Derechos Humanos y su posterior incorporación en el inc. 22 del art. 75
constitucional, sancionan en el derecho interno la cláusula de abolición progresiva, conforme a
la cual no es posible establecerla para los casos en que no se halla vigente al tiempo de la
ratificación, como tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales posteriormente se
deroga, por lo cual se trata de una pena prohibida en la legislación penal argentina, salvo los
supuestos especificados en el Código de Justicia Militar que, correctamente entendido,
tampoco son de pena de muerte sino de necesidad inculpable en situaciones de excepción
terribilísima73
La norma constitucional que analizamos, prohíbe la pena de muerte por causas
políticas. Éstas dependen de los lugares y de los tiempos, de las circunstancias o
acontecimientos del momento derivados de discordias internas en las que, en la mayoría de los
casos, debe presumirse la arbitrariedad originada por pasiones desatadas en la lucha por el
poder político74.
Dicha pena se encuentra conminada en la ley 49 y Tejedor la mantiene, alegando la
carencia de un sistema penitenciario, pero sin descartar su futura abolición. La primera
tentativa formal de abolirla tiene lugar en 1868. El proyecto de Villegas, Ugarriza y García y el
Código de 1886, la mantienen. Ni el Código Tejedor ni el de 1886 establecen el modo de
ejecutarla. El proyecto de 1891 conserva esta pena, y el proyecto de 1906 la mantiene. La
suprime el proyecto de 1916, lo que se mantiene en el proyecto de 1917 y así se sanciona en el
Código de 1921. La dictadura de 1930 impone la pena de muerte por delitos de ínfima
73 Zaffaroni, Eugenio Raúl, (2002), Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, Ediar, pág. 919.
74 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 121/122.
importancia. A esto le sigue la modificación del código por decreto y el sometimiento de civiles
a la justicia castrense. En 1970 el régimen militar de Onganía sorpresivamente la implanta
mediante la ley de facto 18.701, siendo formalmente incorporada al código penal por la ley de
facto 18.953. En esta ley, la muerte es establecida en forma alternativa con la de reclusión
perpetua, a diferencia de la ley 18.701, que la instaura como pena única. Esta reforma es
derogada en 1972, por otra disposición de facto. La dictadura de 1976 restablece la muerte
formal mediante la ley de facto 21.338, aunque nunca llega a aplicarse. Finalmente, es
derogada por el Código Penal75.
Si bien el art. 18 de la Constitución Nacional sólo menciona a las causas políticas, el
problema de distinguir entre delitos cometidos por aquellas causas y delitos comunes, deja de
ser relevante luego de la jerarquía constitucional obtenida por el Pacto de San José de Costa
Rica. La mencionada Convención establece una serie de disposiciones que garantizan el
derecho a la vida y restringen o prohíben la pena de muerte según los regímenes penales de
los Estados parte. Así en el art. 4º, ap. 3, dispone que “No se restablecerá la pena de muerte
en los Estados que la han abolido” y en el ap. 4 que “En ningún caso se [la] puede aplicar... por
delitos políticos ni comunes conexos con los políticos”. Del cruce de estos mandatos, surge que
la República Argentina al no contemplar la pena de muerte en el Código Penal, no puede
establecerla en el futuro sin incumplir las obligaciones que asume al firmar la Convención
Americana sobre Derechos Humanos76.
2.b.) La prohibición de las penas infamantes y corporales.
El art. 18 de la Carta Marga también dispone que quedan abolidos “... toda especie de
tormento y los azotes...”. Es decir, prohíbe en forma expresa las penas que asumen el carácter
de tomento y la pena de azotes. El texto originario de 1853 contempla también las ejecuciones
a lanza o cuchillo, lo que es suprimido en 1860, discutiéndose también la eliminación de la
prohibición de azotes: la primera es suprimida por obvia, pero la de los azotes es defendida
porque aún se considera útil en los Códigos militares. Esta es la razón por la que el Código
Tejedor no admite el castigo corporal77.
En función del inc. 22 del art. 75 está expresamente prohibida la tortura, no sólo en
sentido estricto -cuando se imponga para obtener información- sino en el sentido amplio, o sea,
cuando importe una pena, dado que se le define como un “... acto que inflija intencionalmente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin... de
castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido...” (art. 1° de la
75 Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit., págs. 920/921.
76 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 240.
77 Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit., pág. 922.
Convención contra la Tortura, ley 23.338 del 26 de febrero de 1887)78. Por aplicación de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre quedan prohibidas las penas
infamantes o inusitadas (art. 26), por lo cual debe considerarse prohibida la picota y toda pena
que tenga por objeto o importe agregar más descrédito público que el provocado por la
comisión del delito, como pueden ser los trabajo públicos que se asocian a la vieja reclusión, y
algunas formas de trabajos comunitarios que asuman parecidas características. En función de
la Declaración Universal de Derechos Humanos también debe considerarse ilícita la pena de
destierro.
El marco general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la
prohibición de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5 ap. 1 y 2, art. 8 ap. 3 de la Convención
Americana; art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre)79.
2.c.) La prohibición de la confiscación de bienes.
El art. 17 de la Constitución Nacional enuncia una serie de garantías del derecho de
usar y disponer de la propiedad. Comienza formulando una declaración de inviolabilidad de la
misma, pero sin definir en qué consiste; establece el principio de legalidad en materia tributaria
y acerca de la restricción de derechos propietarios, con variadas aplicaciones; atribuye al
Congreso la competencia de expropiar, bajo condición de dejar indemne al afectado; reconoce
la existencia y protección de la propiedad intelectual y prohíbe al fisco la incautación de bienes
y a las fuerzas armadas -estatales o no- la requisiciones o la imposición de servicios no
voluntarios de alguna especie80.
Las garantías enunciadas protegen uno de los derechos personales clásicos de la
democracia liberal que está en los orígenes de las luchas libertarias del siglo XVII. En la
República Argentina, después de su consagración constitucional, los derechos propietarios y
contractuales son reglamentados y trasformados en operativos por el Código Civil sancionado
en 1869. En aquella primera reglamentación, el perfil de la propiedad aparece con
características absolutas y, entre las partes, a los contratos se les otorga efecto de ley. Sin
embargo, la incorporación paulatina de varios principios como los de la función social de la
78 Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit., pág. 923.
Véase -a su vez- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 123. “... La cláusula constitucional que comentamos condena la forma bárbara
que se empleara antiguamente para tratar de descubrir la verdad en causas criminales, mediante violencia física ejercida sobre
el imputado. Nuestra Ley Fundamental protege ampliamente a la persona humana contra el castigo corporal, el dolor físico y el
sufrimiento espiritual. También prohíbe el empleo de drogas o de cualquier procedimiento de la técnica moderna que atente
contra la integridad física, psíquica y mental del detenido...”.
79 Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit., pág. 923.
80 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 204.
propiedad, de la teoría de la imprevisión y la responsabilidad objetiva, acentúan las
responsabilidades y deberes, aun en el ejercicio de los derechos de propiedad81.
Dada la amplitud de la declaración de inviolabilidad de la propiedad en la Constitución
histórica de 1853/60, son los tribunales quienes le dan alcance y contenido, en sintonía con las
reformas constitucionales de 1949 y 1957 que incorporan a la Nación el estado social de
derecho y luego en virtud de la legislación dictada a sus efectos.
La inviolabilidad de la propiedad, como principio formal y declarado, sufre una fuerte
restricción en la mencionada Constitución de 1949. El art. 17, introducido por esa reforma,
dispone que “la propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida
a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común”. Pero, en realidad, si se
comparan ambas declaraciones -de la Constitución histórica y de la Constitución de 1949- es
posible advertir que hasta que no se sancionen los límites legales, las múltiples
reglamentaciones que el ejercicio de la propiedad impone -de usar y disponer de ella, sobre
todo de usarla- las fórmulas son vacías e indican poco, acerca de la extensión del derecho. Por
eso, para medir el alcance la propiedad es menester examinar las leyes civiles y comerciales,
los sistemas tributarios, y la protección y seguridades de los contratos celebrados. La
declaración del art. 17, interpretada en sentido amplio y justo con la disposición contenida en el
art. 28, ambos de la Constitución Nacional, operan como un control de las leyes y proporcionan
a los jueces herramientas para aplicar el control de razonabilidad a las normas que limitan el
derecho.
La Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de
Costa Rica -incorporada al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, a partir de la reforma de 1994-
dispuso en el art. 21 que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes” y que “la ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social”. La cláusula despierta suspicacias pues está
garantizando el uso y goce, pero no la disposición de la propiedad. De todo modos y aunque el
alcance del reconocimiento de los derechos propietarios es menor en el Pacto de San José que
en la Constitución argentina, el art. 29 de la Convención ordena que ninguna de sus
disposiciones puede ser interpretada de modo de “... limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados parte...”. En suma, el derecho reconocido en el art. 14 y las garantías disponibles en el
art. 17 de la Constitución Nacional, no pueden ser limitadas por las normas del Pacto.
Asimismo, tanto en esas normas de la Constitución argentina como en la citada de la
Convención Americana, se consagran los derechos de quienes ya tienen propiedades pero no,
estrictamente, el derecho a adquirir al menos una propiedad82.
81 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 204/205.
82 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 205/206.
En lo que aquí interesa -la abolición de la confiscación de bienes-, la confiscatio, del
latín confiscare, de cum, con, y fiscus, el fisco, implica el apoderamiento de los bienes de una
persona o de uno o varios de ellos y su transferencia por lo general al Estado o, en algunos
casos, a un establecimiento público.
Este artículo 17 presenta la expropiación frente a la confiscación. En ambos casos se
priva a la persona de lo que le es propio, pero mientras en la expropiación83 ello tiene base y
sentido jurídico, en la confiscación en cambio posee un sentido de arbitrariedad, de rapacidad.
El artículo comentado suprime la confiscación como pena que se aplica a una persona
condenada por un delito. Sin embargo la interpretación de esta cláusula debe ser amplia: la
confiscación está abolida no sólo del Código Penal sino de toda la legislación argentina.
La confiscación también puede provenir de abusos en la imposición de impuestos,
contribuciones y tasas. En este caso gravan la propiedad, en circunstancias no extraordinarias,
absorbiendo una parte sustancial de aquella. Así se viola la equidad y se afecta arbitrariamente
el derecho de propiedad84.
2.d.) La prohibición de presentar proyectos de ley en materia penal.
El art. 39 de la Constitución Nacional -incorporado en el nuevo Capítulo Segundo de la
Primera Parte- consagra la iniciativa popular como forma semidirecta de la democracia en tanto
promueve la participación de los ciudadanos en las decisiones políticas del país. Dicha norma
establece que si bien “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cámara de Diputados…”, los mismos no podrán estar referidos “... a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”.
La iniciativa popular implica el ejercicio de una función pública no estatal mediante la
cual los ciudadanos peticionan, en forma reglada, el tratamiento de un proyecto de ley a fin de
83 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 103/104. La expropiación es “... una institución de derecho público e
importa una facultad unilateral por la que el Estado (nacional, provincial o municipal) priva al propietario del bien, por
causa de utilidad pública calificada por ley, previo pago de una justa e integral indemnización… es una limitación al
derecho de propiedad en cuanto se refiere a lo perpetuo del dominio, es decir en relación al tiempo; limitación que
surge de manera forzosa, esté o no conforme el propietario, pues predominan el contenido social de la propiedad y
el valor justicia, que son superiores a los intereses particulares.... El procedimiento expropiatorio puede seguir dos
vías: a) acuerdo entre expropiante y expropiado; b) falta de consentimiento del propietario, en cuyo caso el Estado
debe promover juicio de expropiación contra el expropiado disconforme. El poder expropiatorio proviene de la propia
Constitución; el legislador no ha creado el instituto de expropiación, sin perjuicio de que sancione las
reglamentaciones normativas para aplicarlo en forma efectiva. Según este art. 17, son tres las condiciones
esenciales exigidas para que proceda la expropiación de un bien: a) causa de utilidad pública; b) una ley formal que
la declare; c) indemnización previa...”.
84 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 109.
lograr la sanción, reforma o derogación de una norma jurídica en la que están interesados85.
Parece que el tipo de norma cuya sanción, reforma o derogación se impulsa, puede variar
según la amplitud que se reconozca al derecho de iniciativa y, en principio, todas las cuestiones
pueden ser proyectadas en una iniciativa popular. Pero en cambio -y aquí viene lo que en
particular nos importa-, el art. 39 de la Carta Magna excluye de ese mecanismo -que obliga al
Congreso a tratar el proyecto- un procedimiento que requiere una mayoría agravada para su
sanción, como la declaración de necesidad de reforma constitucional; un procedimiento
complejo que compromete la responsabilidad exterior del Estado, como la aprobación de los
tratados internacionales; una norma con alto componente técnico, como el presupuesto
nacional; y dos materias de alta sensibilidad, como la tributaria y la penal. La opción restrictiva,
elegida por los convencionales de 1994, quiere preservar de eventuales manipulaciones de la
opinión pública determinados temas que estima críticos86.
2.e.) La prohibición de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal.
El art. 99 inc. 3º de la Carta Magna -también introducido a partir de la reforma
constitucional de 1994- prohíbe al Presidente de la Nación emitir decretos de necesidad y
urgencia en lo que a materia penal se refiere.
El mismo dispone -en lo que aquí interesa- que “... El Poder Ejecutivo no podrá en
ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos,
podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo
general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros...”.
Esto significa que la Constitución prohíbe expresamente al primer mandatario a emitir
disposiciones legislativas, admitiendo sólo el dictado de los decretos de necesidad y urgencia
bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan
imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. Sin embargo,
veda su dictado en cuatro materias: penal, tributaria, electoral y sobre partidos políticos. La
prohibición de dictar decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tiene como principio
85 Loñ, Félix R., (1997) “La iniciativa popular”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, julio 18 de
1997.
86 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 443.
reforzar el principio de legalidad que en esos temas ya está asegurado (arts. 18 y 17
respectivamente)87.
2.f.) Las condiciones carcelarias.
El art. 18 de la Ley Fundamental dispone que “... Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice”. Esta disposición ha dado lugar a dos interrogantes. El
primero de ellos referido a la finalidad del encarcelamiento y a la posibilidad; o no, de la
supresión de la pérdida de libertad como castigo penal. El segundo, relacionado con el primero,
acerca de si el alcance de la garantía corresponde sólo a los detenidos bajo proceso o debe
extendérsela a los condenados por sentencia firme.
Los constituyentes de 1853 conocían la doble función de la cárcel como lugar de
detención y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se hace
efectiva la pérdida de la libertad impuesta por el Estado en calidad de sanción.
Por otro lado, si cabe alguna duda acerca de la extensión a los condenados de las
garantías expresas deparadas a los detenidos mientras duren los procesos, la jerarquía
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos y el art. 43 de la Constitución Nacional -
del cual hablaremos más adelante- aseguran esa protección a quienes pierden la libertad como
sanción88.
Las condiciones dignas y habitables con las que deben contar las cárceles, sean éstas
de detención o de cumplimiento de condenas, se extienden a las comisarías en casos de que
deban alojar transitoriamente a los detenidos. La práctica de mantener a las personas
procesadas en estos últimos lugares por largo tiempo no admite ninguna justificación
constitucional. Los gobiernos nacional y provinciales deben construir cárceles adecuadas que
respeten la dignidad de las personas -por imperativo constitucional y de los Tratados de
Derechos Humanos- y la sociedad debe tomar conciencia acerca de cuán necesario resulta
resolver el problema del hacinamiento y degradación carcelaria, por razones humanitarias y por
razones de seguridad de las personas detenidas y de la sociedad89.
87 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 831. “... Las últimas dos materias excluidas [penal y tributaria],
surgieron de la desconfianza mutua entre los líderes políticos Alfonsín y Menem que convinieron llevar a cabo la
reforma constitucional de 1994. Quisieron, con ello, preservar las reglas del proceso democrático y la competencia
electoral...”.
88 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 240/241, en especial el art. 2 de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura y el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
89 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 241.
Cuando hablamos de personas privadas de la libertad ambulatoria, debemos hacer
referencia a la garantía consagrada expresamente en la Constitución Nacional a partir de la
reforma operada en 1994, y que tiene como principal objetivo esa libertad personal ante
detenciones o arrestos ilegales. Ella es el habeas corpus contemplada en el art. 43 de nuestra
Ley Fundamental que -en lo que aquí interesa- dispone que “... Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo
en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción
de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio...”.
Antes de la reforma encontraba su base constitucional en los arts. 18 y 33. En el
primero cuando establece que ningún habitante de la Nación puede ser “... arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente” y, en el art. 33, cuando contempla los
derechos y garantías implícitos. También fue reglamentado por el art. 20 de la ley 48 (ya
derogado) y, posteriormente por el Código de Procedimiento en Materia Penal90. Finalmente se
sancionó la ley 23.098 que regula la acción de hábeas corpus en el orden nacional91.
Esta disposición legal contempla los tipos de hábeas corpus ya consagrados por la
doctrina y la jurisprudencia. El hábeas corpus reparador, para los casos en los cuales ya se
hubiere perdido la libertad física; el hábeas corpus preventivo, para la hipótesis de una
amenaza a la libertad ambulatoria; el hábeas corpus correctivo, que opera ante el agravamiento
en el modo y la forma en que se cumple una detención legítimamente ordenada, y el habeas
corpus restringido, para el supuesto de una restricción indebida a la libertad92.
El habeas corpus clásico protege contra las detenciones y arrestos ilegales. Estas se
producen por falta de causa legítima o razonable en la detención o porque la orden no parte de
autoridad pública o ésta es incompetente. De acuerdo a la ley reglamentaria, la garantía
procede contra acción u omisión, pero siempre de autoridad pública. La cuestión fue discutida
cuando se debatió la ley en el Senado. Y se optó por desestimar el empleo del habeas corpus
ante la detención de personas por parte de autoridad privada (por ejemplo si la retención
proviene de un director de escuela o de una clínica privada o del directivo de una empresa)
pues, esas situaciones encuentran remedio en otras disposiciones del ordenamiento jurídico
como el Código Penal.
El habeas corpus preventivo fue reconocido por el art. 3 inc. 1 de la ley 23.098. Según
la norma, el procedimiento corresponde ante acciones u omisiones de la autoridad pública que
90 El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires contempla esta garantía en los arts. 405 a
412.
91 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 125.
92 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 226/230.
impliquen una amenaza actual a la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad
competente.
Respecto del hábeas corpus correctivo, sabemos que este art. 18 de la Constitución
Nacional -que venimos analizando- establece una serie de exigencias que deben cumplir las
cárceles de la Nación, para los detenidos, así como la finalidad de la detención, para seguridad
y no para castigo de las personas detenidas. Más allá de la discusión acerca de si la garantía
corresponde a los detenidos sujetos a proceso o también a los condenados, la ley 23.098
dispone la procedencia del hábeas corpus ante el agravamiento ilegítimo de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad (art. 3 inc. 2). En 1994 tal criterio fue
adoptado explícitamente por el art. 43 de la ley Suprema. Las dos suponen que los detenidos
tienen derechos constitucionales -o de raíz constitucional- pese a la detención. Como la ley no
distingue, esos derechos perviven, aun en casos de pérdida de la libertad ambulatoria por
condena firme. Ahora bien, como es sabido todos los derechos constitucionales admiten
reglamentaciones razonables por el juego de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional. En
consecuencia, señalado el principio, algunos derechos constitucionales de los presos pueden
recibir restricciones más fuertes que las que padecen las personas en libertad, como efecto de
la detención. A partir de la reforma de 1994, la jerarquía constitucional otorgada, entre otros, a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos proporciona una protección más. En
efecto, el art. 5°, en especial el inc. 2 de este tratado dice que “... toda persona privada de
libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad humana inherente al ser humano...”, en
tanto que el inc. 6 prescribe “... las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial
la reforma y la readaptación social de los condenados...”93.
Por último, el hábeas corpus restringido procede ante todo acto u omisión de autoridad
pública que sin privar de la libertad, genere hostigamiento o alteraciones a ella94…
2.g.) La seguridad
La seguridad como derecho y como garantía es básica en la Constitución Nacional y
se la puede analizar en el Preámbulo, en el art. 18, en el art. 33 y en los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos que han obtenido jerarquía constitucional.
En primer lugar, nuestro Preámbulo habla de “... promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad para nosotros...”. Y la Ley Fundamental toma a estos
objetivos como móviles fundantes de la misma.
93 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 425/426. A su vez, la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del hombre, otorga similar protección en el art. 25.
94 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 427.
Más específicamente la CN alude a la seguridad cuando se refiere a las cárceles en
su artículo 18, prescribiendo que serán sanas y limpias para seguridad, y no para castigo de los
detenidos en ellas.
Por otra parte, la seguridad puede considerarse tanto como un derecho y como
garantía implícitos. Así lo dispone el art. 33.
Es muy importante tener en cuenta que, como se dijo previamente, la seguridad de los
ciudadanos es uno de los principales móviles que se consideraron para legitimar el derecho de
castigar en manos exclusivas del Estado; y que la generalización de los conflictos penales
puede llegar a afectar la estabilidad política.
Los Tratados de Derecho Humanitario, con jerarquía constitucional también garantizan
a la seguridad. Lo hacen al enunciar propósitos, al consagrar explícitamente este derecho y al
limitar los derechos y garantías que consagran.
Por ejemplo, en los propósitos de la Declaración Universal de Derechos Humanos se
establece que “Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad y que
se ha proclamado como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo
en que los seres humanos, liberados del temor y la miseria, disfruten de la libertad de la
palabra y de la libertad de la creencia”.
También la DUDDHH prevé en forma expresa este derecho en el art. 1 “Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”; y en el art. 3 “Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
Finalmente la seguridad es aludida como límite de otros derechos de las personas. Así
en la DUDDHH, el art. 29 establece que “Toda persona tiene deberes respecto de la
comunidad puesto que sólo en ella puede ejercer libre y plenamente su responsabilidad. 2. En
el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. El Pacto de San
José de Costa Rica, al referirse a la correlación entre deberes y derechos, reza en el art. 32
que “1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”
El resguardo y la protección de los DDHH involucra tanto al Estado, los funcionarios
públicos, como los ciudadanos. Por otra parte involucra la seguridad de: 1) la persona
restringida de la libertad; 2) los funcionarios públicos; 3) los habitantes de la Nación.
Sin embargo la seguridad de las personas detenidas tiene especiales recaudos. Por
un lado, obliga a los Jueces que la ordenaron (art. 18, C.N.) o a las autoridades que la ejerzan
(art. 30, Const. Pcial.); y por el otro, tiene mecanismos de resguardo especiales como el
Habeas Corpus (arts. 43, C.N. y 20 Const. Pcial.).
Por último queremos dejar esbozado que existen factores que pueden afectar
severamente la seguridad. A modo de ejemplo podemos citar -entre otros-: la anomia
generalizada, la proliferación acrítica de leyes, la reiteración contradictoria en las leyes; la
legislación “urgente” y “presionada”; las lecturas arbitrarias de la ley, que se interpreta y aplica
sin demasiados fundamentos y genera incertidumbre, etc. Cabe aclarar aquí que pueden
presentarse muchos más.
En otras ocasiones también puede quedar afectada por las prácticas y en particular
por las que se llevan a cabo en el mundo de los encierros carcelarios. Desde el punto de vista
externo, podemos enumerar: 1) la visión judicial (por ejemplo: el alojamiento inadecuado de las
personas por la desvinculación de las familias, o la imposibilidad de un tratamiento adecuado
para ciertas patologías reiteradas como las adicciones; los traslados frecuentes de los
detenidos que circulan por diversas unidades penitenciarias y las consecuencias que se
derivan de estas peregrinaciones: ausencia de un plan de tratamiento, desarraigo,
desvinculación familiar; las muertes y las lesiones de los detenidos ocasionadas casi
exclusivamente por otros detenidos; el alojamiento en celdas de castigo para asegurar la
integridad física del interno); 2) la visión ciudadana (referida a la inseguridad que diariamente
padece un ciudadano: tal es el caso de los “secuestros virtuales” o de delitos cometidos en
“salidas transitorias” o libertades anticipadas); y 3) la visión de Organizaciones de Derechos
Humanos que han interpuesto acciones legales (como el CELS o la Comisión Provincial por la
Memoria). Finalmente, desde la visión interna podemos mencionar aquello que sucede
cotidianamente en el mundo de las unidades carcelarias.
3. Las normas procesales penales de la CN.
La Constitución impone que para poder aplicar una pena es indispensable un juicio
previo y contiene una serie garantías y regulaciones en relación a estos juicios. Analizaremos
primero las garantías y luego otras regulaciones
3.a.) La necesidad de un juicio previo.
La norma constitucional -art. 18- dispone que “Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo95...”. Este juicio anterior a la pena, es un proceso regular y legal,
tramitado por y ante el juez competente96.
Dentro del campo jurídico, la palabra proceso constituye una secuencia o serie de
actos y de etapas judiciales desenvueltos progresivamente y que se consideran como una
unidad, en vista del fin que los reúne: obtener el pronunciamiento judicial que ponga fin al
proceso juicio.
Ese juicio preciso que exige este art. 18, está formado por actividades, por etapas
progresivas que, siendo materialmente distintas y estando cronológicamente separadas las
unas de las otras, se relacionan en forma tal que no se puede eliminar una etapa sin afectar la
validez de las que le suceden97.
Tales etapas que inexorablemente deben cumplirse en el juicio penal, son: acusación,
defensa, prueba y sentencia. Ellas se vinculan por la unidad del fin que persiguen: arribar a una
sentencia judicial que determine si la conducta humana, objeto de juzgamiento, debe o no ser
sancionada y, en caso afirmativo con qué pena, de conformidad con la ley aplicable ya vigente.
De tal forma la cláusula constitucional analizada garantiza a todos los habitantes del
Estado que, mientras no se tramita ese juicio previo, nadie puede ser penado, porque una
persona sólo es culpable cuando la justicia así lo declara en un pronunciamiento firme, que
adquiere autoridad de cosa juzgada.
Mientras una persona no es declarada culpable por sentencia firme, goza de un estado
o de una presunción de inocencia, aunque con respecto a ella se haya abierto una causa penal
y cualquiera sean las medidas adoptadas durante el proceso98.
95 El art. 11 ap. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos contemplan esta garantía y establece que “... Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...”.
96 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 115.
97 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 115.
Véase -además- Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 225/226. Esto se vincula con el debido proceso legal que constituye una
garantía amplia e innominada, con aspectos adjetivos y sustantivos. El primero de ellos o debido proceso formal incluye el
principio de legalidad, pero no lo agota. En materia penal, resulta imprescindible que, para incriminar una consulta, se sancione
una ley por el Congreso Federal, la que debe establecer el tipo penal y la pena consecuente. Los aspectos materiales del proceso
penal o debido proceso sustantivo habilitan el control de razonabilidad de las medidas restrictivas de los derechos personales,
ordenadas para perseguir el delito. En estos casos en que están involucradas garantías esenciales de la libertad humana el stándar
de control debe ser más estricto, no alcanzando con el examen de la relación o adecuación entre el fin de la norma y los medios
elegidos para cumplirlos. Respecto del debido proceso legal, podemos mencionar otras garantías contempladas en los Tratados
Internacionales, y que se vinculan directamente a él. Ellas son: la prohibición de instancia única (arts. 14, ap. 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 ap. 2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la duración
razonable tanto del proceso como de la privación de la libertad (art. 7 ap. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
98 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 116.
La presunción de inocencia se encuentra consagrada en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. 26); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11 ap. 1); Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 14, ap. 2); Convención Americana de Derechos Humanos (art 8 ap. 2 h).
Pero en el caso de ser condenado, el juez encargado de juzgarlo es quien aplica una
pena -como dijimos- conforme a la ley vigente al momento de cometer el hecho. Entonces, si
es el Poder Legislativo quien -a través del Congreso- dicta los códigos de fondo como es el
Código Penal y en consecuencia es quien determina la escala penal de las figuras
contempladas en dicho cuerpo legal, corresponde, por lo tanto, al Poder Judicial -mediante sus
magistrados constitucionalmente designados- determinar el monto de pena y la aplicación de la
misma.
3.b.) Los jueces naturales.
Cuando hablamos de juez competente podemos referirnos a la garantía de juez
imparcial. Esta garantía tiene en el art. 18 dos protecciones expresas: el derecho a no ser
juzgado por comisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados por la ley
antes del hecho que motiva la causa. Es lo que se denomina la garantía del juez natural y tiene
por fin asegurar la máxima imparcialidad en el juzgamiento de las personas. La otra garantía
deriva del alcance del concepto de imparcialidad, asegurada en las leyes procesales mediante
los institutos de recusación e inhibitoria. La garantía de juez natural impide tanto la creación de
fueros personales -prohibidos por el art. 16 de la Constitución Nacional- como la de comisiones
especiales dispuestas con la finalidad de reprimir hechos sucedidos con anterioridad. Aunque
están conectadas, la prohibición de establecer comisiones especiales y el resguardo del juez
natural constituyen dos situaciones diferentes. La primera se refiere al establecimiento en
particular, para un caso o tipo de casos singulares, de tribunales cuya existencia es accidental
y que concluyen su cometido con el enjuiciamiento de las personas involucradas en esos casos
especiales. El impedimento para que esas comisiones juzguen deriva, también, de las
prohibiciones dispuestas en el art. 29 de la Constitución Nacional en tanto esa norma bloquea
la posibilidad de otorgar al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias. Por otro lado, la garantía
de juez natural limita la aplicación retroactiva del cambio de competencia de los magistrados,
aunque éstos conformen instituciones judiciales permanentes, con competencia delimitada por
leyes generales pero que no tienen atribuciones para juzgar el hecho de que se trata, en el
momento en que sucede. En cuanto a la imparcialidad propiamente dicha, es decir a la que
deben tener los magistrados instituidos conforme a la ley, para juzgar casos generales y con
competencia asignada también por normas generales, dictadas antes de los hechos de la
causa de que se trate, varios de los Tratados de Derechos Humanos a los que la reforma de
1994 otorga jerarquía constitucional establecen, expresamente, el derecho a ser oída ante
tribunales independientes e imparciales. La medida de la imparcialidad es una cuestión
problemática que resuelven, en general, las leyes adjetivas o procesales, mediante
instituciones como la recusación o la inhibitoria. Estas disposiciones y las que ordenan el
proceso penal, organizando la tarea de los jueces intervinientes; admiten el examen de
razonabilidad en tanto esas disposiciones pueden afectar la garantía del juez imparcial99.
En cuanto a los Tratados Internaciones que instituyen esta garantía, podemos
mencionar: la garantía de Juez imparcial: arts. 26 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14 ap. 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 ap.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos. La de juez independiente: arts. 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; 14 ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 ap.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. Y la garantía de juez natural: arts. 26 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 ap. 3 y 14 ap. 1 del Pacto
Internacional del Derechos Civiles y Políticos; 8 ap.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos
3.c.) La defensa en juicio.
De acuerdo con el art. 18 de la Constitución Nacional “... Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos...”100.
Constituye una garantía amplia y significa que todo habitante tiene derecho a ocurrir
ante la justicia o los órganos administrativos, para la defensa de su persona y de sus derechos.
Allí tiene que ser oído, debe contar con la posibilidad de hacer valer sus medios de defensa en
la forma establecida por la ley y de obtener una resolución que debe ser oportuna en el tiempo,
debidamente fundada y justa101.
Está dirigida a proteger la libertad individual y se pone de manifiesto en un conjunto de
derechos. Así el imputado puede o no declarar sin que su negativa signifique presunción en
contra102; declarar cuantas veces lo desee siempre que con ello no intente perturbar la acción
99 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 226/230.
100 Instituida también, esta garantía, en el art. 11 ap. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
101 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 119.
En primer lugar, el derecho a defenderse personalmente y a elegir y comunicarse con un defensor se consagra en el art. 14 ap. 3 b
y d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 8 ap.2 d de la Convención Americana de Derechos Humanos. En
segundo término, el derecho a ser oído públicamente se halla plasmado en el art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 14 ap.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. 8 ap.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Finalmente, el derecho a contar con
los medios y tiempo para preparar las defensa, se encuentra en el art. 14 ap. 3 b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 8 ap. 2 c de la Convención Americana de Derechos Humanos.
102 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 118/119. Como derivado del “derecho de defensa en juicio” aparece la
garantía consagrada también en el art. 18 de la Constitución nacional que establece que “... Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo...”. Implica “... un principio de profundo contenido humano, que permite al
imputado de un delito negarse a prestar declaración sin que ello siente una presunción en su contra. Evita, así,
de la justicia; designar su defensor o que el estado le provea del mismo si no desea nombrarlo
o no está en condiciones económicas de pagarlo; confirmar por todos los medios su inocencia;
acreditar las circunstancias que atenúan su responsabilidad, si la tuviere, etc.103.
En conclusión: mientras no sea resguardada la defensa de la persona y de los
derechos de quien es imputado, no puede haber juicio constitucionalmente válido104.
3.d.) Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (“non bis in idem”).
Se trata de una garantía de seguridad individual, cuyo significado ha sido reconocido
internacionalmente. El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14 ap. 7
establece que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada país”. En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 8 ap. 4 que “El inculpado absuelto por
una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
Nuestra Constitución Nacional no la prevé expresamente. Sin embargo, con arreglo a
su art. 28, según el cual su enunciación no es limitativa, se lo ha reconocido como una de las
garantías no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho.
Se alude a este principio a través de dos fórmulas lingüísticas de diversa extensión.
Una de ellas, la de alcance más restringido, se refiere sólo a la reacción penal material, a la
colocar a la persona culpable en la disyuntiva de mentir en su declaración para eludir el castigo o acarrearse su
propia condena siendo fiel a la verdad. Además, impide que, con el pretexto de llegar a la verdad, se obtengan
confesiones que se hagan aparecer como espontáneas, empleando tormentos, torturas... u otros procedimientos de
la técnica moderna que disminuyen la capacidad mental y desarticula física y psíquicamente al hombre...”. Asimismo
este derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, se estatuye en el art. 14 ap. 3 g
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 8 ap. 2 g y 8 ap. 3 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
103 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 119/120.
Véase -asimismo- Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 238/239. “... Aunque no surge de modo expreso del
texto de la Constitución Nacional, el derecho a contar con un abogado defensor deriva de la defensa en juicio, que
implica la existencia de formas sustanciales en el proceso penal: acusación, defensa, prueba y sentencia. Desde la
primera intervención de todo acusado en el juicio... corresponde que se le informe del derecho a contar con un
abogado defensor, pues la sentencia debe expresar las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa...”.
En los Tratados Internacionales, la irrenunciabilidad a ser asesorado por un defensor se enuncia en el art. 14 ap. 3 d del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 8 ap. 2 d y e de la Convención Americana de Derechos Humanos. En tanto que
el derecho a la asistencia letrada gratuita se encuentra en el art. 14 ap. 3 d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
8 ap. 2 e de la Convención Americana de Derechos Humanos.
104 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 120.
Otros derechos derivados de la “defensa en juicio” son: el derecho a la información del hecho imputado (arts. 14 ap. 3 a del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 ap. 2 b de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la garantía contra
el doble juzgamiento (arts. 14 ap. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 ap. 4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos).
consecuencia de la perpetración de un hecho punible, llámese condena, pena o castigo. Dicha
forma de regular la garantía se denomina de sentido meramente material. La segunda fórmula
lingüística, de alcance más vasto, impide la múltiple persecución penal; se extiende, por ello,
como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa
razón, tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada,
cuando ha fenecido una anterior o aún está en trámite. El principal efecto de la regla, así
concebida, es impedir, absolutamente, toda posibilidad de establecer el recurso de revisión en
disfavor del imputado absuelto o del condenado por un delito más leve. La fórmula extiende su
influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una
persecución penal ya agotada, cuanto la persecución penal simultánea ante distintas
autoridades105.
Lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier imputado como autor de un
delito o partícipe de él, del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por
la misma realidad histórica atribuida, única interpretación compatible si se quiere garantizar un
verdadero Estado de Derecho.
Pero, teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cuándo existe persecución penal múltiple?
Los juristas, a fin de responder analíticamente a los problemas que el principio plantea,
han requerido la conjunción de tres identidades distintas para dar solución abstracta a la
infinidad de casos posibles. Ellas son:
· Identidad de la persona perseguida: ampara sólo a la persona que, perseguida
penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelva a ser
perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputación del mismo hecho.
Debe tratarse, entonces, del mismo imputado en una y otra persecución penal,
comprendiéndose como imputado la persona que es indicada como autor del hecho o partícipe
en él ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecución penal106.
· Identidad del objeto de la persecución: la mera identidad personal no es suficiente:
para que la regla funciones y produzca su efecto impediente característico, la imputación tiene
que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento
atribuido a la misma persona. Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo.
La regla genérica que gobierna el principio prescinde, en un primer momento, de toda
valoración jurídica del hecho: se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un
lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en
distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo
105 Maier, Julio B. J., (2004), Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires, Editores del Puerto, Tomo
I Fundamentos, págs. 368/373.
106 Maier, Julio B. J., ob. cit., pág. 377.
una valoración distinta de la anterior. Dos objetos procesales son idénticos y no permiten
persecuciones penales distintas, simultáneas o sucesivas, cuando la imputación consiste en la
misma acción u omisión concreta, aun cuando sólo afirmadas hipotéticamente como ciertas107.
· Identidad de la causa de la persecución: esta identidad se refiere a la jurisdicción de
los jueces, en el sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idénticos poderes
jurídico-penales, pero a poco andar, se observa que el concepto no explica, en verdad, el
contenido de lo que se quiere decir. Se trata de delinear ciertos límites racionales al
funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la doble persecución penal, cuando la
primera persecución, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya
podido examinar la imputación. Se trata de una regla jurídica que impide agotar el caso, bien
inhibiendo la sentencia de mérito, bien impidiendo unificar procesalmente la pretensión punitiva.
No se trata de establecer una identidad por comparación, sino de reconocer excepciones a la
aplicación de la regla, cuando están presentes las identidades requeridas por ella. Estos casos
constituyen un permiso excepcional del orden jurídico, para perseguir más de una vez, a una
misma persona y por un mismo hecho108.
3.e.) La protección del domicilio y el allanamiento.
El art. 18 de la Constitución Nacional establece que “... El domicilio es inviolable...; y
una ley determinará en qué casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación...”109.
En el domicilio se desenvuelve con plenitud la vida privada del hombre que, en tanto
no afecte el orden y la moral pública ni perjudique a terceros, está sólo reservada a Dios y
exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19).
El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance más amplio que el
domicilio regulado por el Código Civil. Ampara el recinto o vivienda del hombre, donde se
desenvuelve su vida privada, sea móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio (por ejemplo:
la casa, la habitación de un hotel, el camarote de un barco, etc.)110.
Pero esta protección no puede ser absoluta y convertir el domicilio en lugar que
asegure la impunidad de delitos o contravenciones. La ley, pues, debe determinar en que casos
y con qué requisitos puede procederse al allanamiento del domicilio. Por eso se autoriza el
107 Maier, Julio B. J., ob. cit., págs. 380/382.
108 Maier, Julio B. J., ob. cit., págs. 399/401.
109 La inviolabildad del domicilio está consagrada el art. 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 11
ap. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
110 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 120/121.
Véase -en el mismo sentido- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., Tomo II-A, págs. 299/306.
allanamiento, con orden judicial, por causas de seguridad pública (por ejemplo; investigación de
delitos, detención de sospechosos, etc.) o por razones de necesidad. En este último caso
podría prescindirse de la orden judicial cuando se trata de prevenir o de evitar un daño mayor o
un peligro inminente (por ejemplo: comisión de un crimen, incendio derrumbe, inundación,
etc.)111.
La orden judicial es condición necesaria, pero no suficiente de la legalidad del
allanamiento, pues aquella debe indicar causa y objetos a requisar. No obstante, la orden
judicial puede dispensarse en caso de mediar consentimiento expreso de quien tuviere derecho
a excluir del domicilio y pueda verse afectado por el allanamiento, dado que la garantía protege
a las personas -con el derecho a no autoincriminarse- y no a los lugares. También puede
dispensarse la orden de allanamiento por imposibilidad de obtenerla, por causa de urgencia o
para impedir un delito quedando sujeto el procedimiento, en esos casos, a un estricto control de
legalidad y razonabilidad por parte del juez112.
La legalidad de los allanamientos está directamente ligada con la exigencia de juicio
previo fundado en ley, como condición ineludible para emitir y aplicar una condena. Juicio que
debe ser regular, es decir, que debe respetar las reglas del debido proceso adjetivo o debido
proceso legal113.
3.f.) La protección de la correspondencia epistolar.
También este art. 18 de la Carta Magna establece que “... la correspondencia epistolar
y los papeles privados...” son inviolables114.
Esta garantía, como en el caso de la anterior, protege la esfera de intimidad o reserva
del individuo, manteniendo el secreto de toda expresión privada de ideas y de sentimientos. Es
una forma de tutela de la libertad personal.
Quedan amparadas así, las cartas, las historias clínicas, los legajos profesionales, las
comunicaciones por teléfono o por radiotelegrafía y cualquier otro medio que se utilice para la
expresión de la libertad de intimidad.
111 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 120/121.
Véase -a su vez- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. págs. 336/339, quien enumera las causales de
justificación de ingreso al domicilio, al explicar el art. 152 del Código Penal.
112 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 235.
Véase -también- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. Tomo II-A, págs. 235/331; y arts. 219, 220, 221, 222 y
223 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires.
113 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 236.
114 La protección de dicha garantía se halla consagrada en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
10); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17);
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11 ap. 2).
Tal como ocurre con la violación de domicilio, también aquí se trata de un derecho que
el individuo ejerce con amplitud por lo que el Código Penal prevé la pena aplicable a la
violación de secretos.
Esta inviolabilidad no es absoluta. Las leyes pueden reglamentarla, razonablemente,
conforme con las exigencias de bienestar general y del resguardo del orden público. El mismo
art. 18 expresa que “... una ley determinará en qué casos y con que justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación...”115.
3.g.) La inmunidad de arresto
La inmunidad de arresto de los congresistas constituye una de las garantías
institucionales de los electores. Se encuentra consagrada en el art. 69 de la Constitución
Nacional116 y tiende a prevenir los arrestos políticos o las persecuciones oficialistas que
intenten silenciar las críticas o neutralizar los controles.
En efecto, esta prerrogativa cubre temporalmente al legislador desde el día de su
elección -aun antes de haberse incorporado a la Cámara respectiva- hasta el de su cese por
los motivos que fuesen117.
Si bien la inmunidad de arresto impide tanto la detención como la prisión preventiva o
la impuesta por condena firme -subsistiendo aun durante el estado de sitio-, sí permite que se
promuevan acciones criminales contra el legislador, siempre que no tengan origen en sus
opiniones como representantes del pueblo o de las provincias. Tampoco impide que se
adelanten los procedimientos de los respectivos juicios en tanto no se afecte la libertad
personal de los congresistas, o sea mientras no se dicte orden de arresto o prisión, ya sea ésta
preventiva o de carácter definitivo118.
115 Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 121.
Véase -además- Donna, Edgardo Alberto, ob. cit. Tomo II-A, págs. 341/381, cuando explica los arts. 153 a
157 bis relativos al Capítulo III “Violación de Secretos”, del Título V “Delitos contra la libertad”, del Libro II “De los
Delitos”, del Código Penal.
116 Art. 69 de la Constitución Nacional: “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el
de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que
merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la
información sumaria del hecho”.
117 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 629.
En el mismo sentido, véase Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 252. “... Este privilegio se mantiene desde la
elección del legislador (no desde su incorporación a la Cámara) y hasta el cese de su mandato...”.
118 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 630/631.
Véase -a su vez- Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 251/252. “... El art. [69 de la Constitución Nacional]... no
se opone a la iniciación de acciones criminales contra un miembro del Congreso, que no tenga origen en sus
opiniones como legislador... Tampoco obsta a que se adelanten los procedimientos en los respectivos juicios,
En suma, y dado que en los sistemas de las repúblicas igualitarias las prerrogativas
constituyen la excepción, e interpretando armónicamente con el orden político el art. 69 de la
Constitución Nacional, surge la regla en virtud de la cual los legisladores tienen inmunidad de
arresto pero no de proceso. Es la solución que instrumentó la ley 25.320119.
Por otra parte, si el legislador es arrestado en el momento de cometer un delito de los
que merecen las penas mencionadas en la Constitución -de muerte, infamantes, o aflictivas- la
inmunidad cesa. No obstante, ordenada y ejecutada la detención, el magistrado debe dar
cuenta a la Cámara para que ésta proceda al desafuero del legislador que, de todos modos,
puede denegar. Lo que no parece razonable es que la Cámara desconozca que el congresista
ha sido hallado in fraganti en la ejecución de uno de los delitos indicados en el art. 69.
El concepto de flagrancia surge del art. 285 del Código Procesal Penal de la Nación y
de su par el art. 154120 en el Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires.
Dado que las penas infamantes no existen en el sistema penal argentino -aunque se
refieren a ellas, directamente el art. 29, e indirectamente el art. 119 de la Constitución Nacionalsólo
la comisión delitos da lugar a la detención, pues las penas aflictivas remiten a éstos121.
Esta inmunidad está directamente relacionada con el art. 70 de la Constitución
Nacional que regula el instituto del desafuero y establece que “Cuando se forme querella por
escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito
del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus
mientras no se afecte la libertad personal del legislador, con orden de arresto o prisión. Vale decir que lo que
prohíbe... es que el legislador sea privado de su libertad física o corporal…. La inmunidad de arresto tiene vigencia,
incluso durante el estado de sitio...”.
119 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 631 y 636/637. La ley 25.320 (B.O. 13-09-2000) reglamentó el art.
70 de la Constitución Nacional, disponiendo límites precisos a la inmunidad de proceso penal de los legisladores y
manteniendo, con esos lindes, la inmunidad de funcionarios y magistrados judiciales. “... la nueva norma estableció
varias reglas: a) la posibilidad judicial de someter a proceso penal a un legislador, hasta la total conclusión del
procedimiento; b) la habilitación judicial para llamar a indagatoria a un legislador, medida que no es considerada
restrictiva de la libertad. Por lo tanto, en mi opinión, si el procedimiento subsiguiente a la indagatoria implicara prisión
preventiva, ésta podrá dictarse pero no ejecutarse. Tampoco podrá ejecutarse ninguna otra medida que limite la
libertad ambulatoria, salvo que el legislador sea separado de su cargo; c) el legislador puede no concurrir a prestar
declaración indagatoria, en cuyo caso el tribunal debe solicitar su desafuero; d) el legislador imputado de un delito,
aun cuando no fuere llamado a indagatoria puede presentarse ante el tribunal a clarificar los hechos e indicar las
pruebas que puedan serle útiles; e) se prohíbe allanar el domicilio u oficinas del legislador o interceptar su
correspondencia o sus comunicaciones telefónicas sin autorización de la Cámara respectiva...”.
120 Art. 154 del C.P.P.B.A.: “Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de
cometerlo o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el público, o mientras tiene
objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito”.
121 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 632. La ley declarativa de necesidad de la reforma debió incluir la
revisión de esta norma para corregir las penas allí consignadas, sobre todo en lo referido a la pena de muerte luego
de que la República Argentina ratificara la Convención Americana de Derechos Humanos.
funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento”. Es
decir, esta última norma es complementaria de la inmunidad de arresto.
Tal como la doctrina y la jurisprudencia lo reconocen en la interpretación armónica de
los arts. 69 y 70 de la Ley Fundamental, la suspensión del legislador es un requisito de la
detención futura o de la convalidación de un arresto efectuado ante la flagrancia del legislador.
Pero no es condición de la iniciación y prosecución del proceso penal contra los mismos
excepto cuando se llegue a la etapa que implique la prisión preventiva de los congresistas.
Otorgar o no el desafuero, constituye una facultad discrecional de cada una de las
Cámaras del Congreso que requiere dos tercios de votos -de los presentes, asegurado el
quórum- para suspender al legislador.
Que la atribución de las Cámaras sea discrecional no significa que pueda ser
arbitraria. El desafuero debe ser motivado y fundado. Es, por otro lado, lo que el mismo art. 70
exige al disponer que las Cámaras examinarán el mérito del sumario -los hechos que abren la
instancia judicial y el derecho eventualmente aplicable- y, por añadidura, en juicio público. Esta
última previsión constitucional desestima la posibilidad de conceder o denegar el desafuero en
sesión secreta y dispone, con ello, un control público sobre la decisión que en definitiva adopte
la Cámara.
Si la Cámara del Congreso no otorga el desafuero, el magistrado debe disponer la
libertad del legislador pues, como se dijo, constituye una prerrogativa de la Cámara de
Legislativa concederlo o no122.
3.h.) La imprescriptibilidad de acciones penales por ciertos delitos
El tiempo extingue la posibilidad de hacer ciertos juicios, y de aplicar ciertas penas,
mediante lo que se denomina la prescripción de las acciones penales y las penas que regula el
C.P. Sin embargo la Constitución Nacional y los Tratados prevén que para ciertos delitos, ni las
acciones, ni las penas se extinguen por prescripción. Es decir son imprescriptibles.
Desde la perspectiva del derecho interno se debe interpretar la imprescriptibilidad de
ciertos delitos como aquella garantía de todo Estado Social, Constitucional y Democrático de
Derecho, en función de la cual, dando cumplimiento a lo establecido en los tratados
internacionales sobre derecho humanitario, y al respeto de la esencia misma de la dignidad de
la persona, los Estados no puede imponer plazo perentorio alguno cuando se deba investigar,
procesar o acusar a individuos que han cometido delitos graves estatuidos en el derecho
internacional como violatorios de los derechos humanos. Lo anterior supone la existencia de
ciertos delitos de naturaleza distinta a los comunes, lo cual es una realidad constatable, pues
122 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 633.
así como existen los delitos comunes, también existen los llamados delitos terroristas, delitos
políticos y, en este caso, los delitos contra la humanidad.
El fundamento del instituto de la prescripción, ya se trate de la acción o de la pena, es
la inutilidad de la pena en el caso concreto, tanto desde la perspectiva de la sociedad
(prevención general) como del culpable (prevención especial). En su base operan, pues,
consideraciones de racionalidad conforme a fines, es decir, de falta de necesidad prospectiva
de la pena. La excepción a esta regla está configurada por aquellos hechos que, por su entidad
y significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como gravísimos por el
transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los afectados ni, en fin, por la sociedad
toda. Más aún, cuando tales delitos son perpetrados en el seno de un aparato organizado de
poder (paradigmáticamente, la estructura estatal), sus autores actúan contando con la
impunidad de tales ilícitos, la que se expresa, en el caso de la prescripción, como omisión de la
persecución penal por parte del mismo aparato de poder cuyos miembros cometieron los
delitos. Este es el fundamento de justicia política de las disposiciones convencionales en el
ámbito internacional que establecen la imprescriptibilidad de ciertos crímenes gravísimos.
Dicha apreciación establece un fundamento básico de la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad que constituye un pilar que sustenta toda la teoría de la
imprescriptibilidad, esto es, la superposición de la verdad sobre la ignorancia y el olvido; la
supremacía de la persona por sobre la norma, y con ello, en consecuencia, la superposición de
la justicia por sobre la seguridad jurídica y la impunidad.
Como ya se expresó, no es lo mismo un delito o crimen común que un crimen de lesa
humanidad, pues difieren conceptual y esencialmente, pues varían en sus causas y en sus
efectos. Así, bien conocemos y entendemos el delito común, pero por crímenes contra la
humanidad o crímenes internacionales o de lesa humanidad entendemos un término genérico
acuñado por la Comunidad Internacional y que comprende todos los tipos penales de cada
Nación Parte de la misma que reconozcan una violación de los derechos esenciales de las
personas, en las condiciones que se reseñarán. De no ser así, la tipicidad formal exigida en
materia penal haría impracticable la aplicación de los Tratados Internacionales en materia de
Derechos Humanos.
Determinar cuándo procede esta calificación de crímenes de lesa humanidad no es un
tema fácil de dilucidar, pues muchas veces tal calificación se utiliza exclusivamente cuando la
víctima es un activista o dirigente político o el crimen se comete dentro de un contexto político;
sin embargo dicha aplicación es mucho más amplia y no está restringida solo y exclusivamente
a víctimas que ejercen actividad política. Si bien no se pueden enumerar, hay criterios
elementales que permiten determinar su ámbito de aplicación. Por ejemplo, y en relación al
sujeto activo de estos delitos, el mismo debe efectuar cualquier tipo de acción, directa o
indirecta que, cualquiera sea el método que utilice, tenga por objetivo denigrar a la persona
humana en su calidad de tal para un fin político; sea que viole física o moralmente los derechos
esenciales inherentes a la persona humana, sea que exista una acción directa o prolongada en
tal sentido. En todos estos casos las consecuencias de esta acción tienen una connotación
trascendente al acto en sí, es decir, lo relevante no es lo que se haya hecho o dicho, sino todo
el trasfondo o implicancia de la actividad vejatoria. Hay un desprecio por el ser humano que
trasciende el dolor físico o psíquico de la víctima, y que se prolonga en el tiempo más allá de la
cicatrización de las heridas. El actuar del victimario revela una actitud de superioridad y de
irrespeto, o sencillamente de negación, de la calidad de persona humana de la víctima.
Asimismo, en muchos casos los sujetos activos, en su proceder, se encuentran amparados por
un sistema, de hecho o de derecho, que permite, favorece o garantiza su impunidad; sea que el
sistema funcione como tal, en forma orgánica y sistemática, o bien que dicho sistema se
constituya en la práctica, caso a caso. O bien que el sistema actúe por sí en forma autónoma, o
que el sistema se constituya con la complicidad o colaboración de diversos elementos u
organismos que conducen al mismo fin. Dicho fin no es otro que ocultar, negar o desvirtuar la
realidad y naturaleza del atentado, permitiendo de esa manera el efecto perseguido, estos es,
la impunidad absoluta o relativa, entendiéndose esta última como la inculpación a terceros
ajenos al victimario. Un elemento importante a considerar, entonces, en los crímenes de
impunidad es la supresión institucional, o sea, desde el Estado, de la contingencia de la
punición; es este elemento el que impide que la prescripción pueda correr en estos casos, pues
los supuestos y formas de impunidad hacen que la persecución penal y la pena se vuelven
contingentes y viables en todo tiempo. Así, es el propio Estado, el mismo que debe ejercer el
control de aplicación del "ius puniendi" en pos de la justicia, y con ello del orden público
establecido, el mismo al que se le ha entregado por la sociedad tal misión, es el que ampara la
falta de justicia. El Ius Cogens, por otro lado, le impide a un Estado (resultado natural de la
civilización de las comunidades humanas) que se desbande y extralimite en el ejercicio de sus
potestades, lo cual lo obliga a ser pro-activo en la defensa de los derechos esenciales de la
persona humana, y en dicha misión, está la fuerza moral de la comunidad internacional para
obligarlo a procurar todos los medios necesarios para el esclarecimiento de los hechos que
revistan el carácter de crimen internacional, siendo moral y jurídicamente imposible que se
impida la investigación de dichos crímenes123.
Vinculadas con este tema, existen dos convenciones sumamente importantes para
nuestro país. Ellas son: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad (con rango constitucional a través de la ley 25.778). Por la
123 En este sentido véanse los fallos dictados por la Corte Suprema Corte de Justicia de la Nación en los
casos "Arancibia Clavell" (sent. del 24-VIII-2004), "Espósito" (sent. del 23-XII-20004) y "Simón" (sent. del 14-VI-
2005).
primera de ellas se establece en su art. VII que “La acción penal derivada de la desaparición
forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no
estarán sujetas a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter
fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de
prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo
Estado Parte”. Por la segunda, ya en su Preámbulo se expresa que “... es necesario y oportuno
afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar
su aplicación universal...”, en tanto que en su art. 1 conviene que “Los crímenes siguientes son
imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido...”, y enumera “... a)
Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de
1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa
humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición
dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado
u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun
si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron
cometidos”.
4. Eximentes constitucionales
Hemos expuesto ya las normas constitucionales que imponen ciertas condiciones
indispensables para la incriminación de cualquier delito y acciones que la propia Constitución
considera como delictivas, analizaremos ahora aquellas normas constitucionales que permiten
eximir de pena. Por un lado se prevé la inmunidad parlamentaria. Por otro se establecen la
posibilidad de las amnistías, los indultos y la conmutación de penas.
4.a.) La inmunidad por la opinión parlamentaria.
Por el art. 68 de la Constitución Nacional se establece que “Ninguno de los miembros
del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”124.
Las prerrogativas o inmunidades legislativas nacen ante la necesidad de proteger al
Parlamento de las presiones e interferencias de la Corona a fin de asegurar el ejercicio libre e
independiente de la función legislativa y -a través de ella- proteger los derechos de sus
representados.
Esta norma resguarda de modo absoluto las opiniones de diputados y senadores y
dado ese carácter absoluto, aquella inmunidad penal se extiende a la inmunidad civil por
eventuales responsabilidades pecuniarias que puedan generar sus expresiones y le protege
más allá de la cesación del mandato, desde luego, por expresiones vertidas mientras es
legislador.
En su consecuencia, no cabe el desafuero -es decir la suspensión de los fueros- para
indagar o procesar a un legislador por causa de sus expresiones como legislador, por la
sencilla razón que la prerrogativa de opinión no puede allanarse mientras el congresista integre
la Cámara, y aún después de ello, por causa de sus manifestaciones como parlamentario125.
Las expresiones amparadas por la inmunidad de los legisladores se integran con
cualquier manifestación verbal, escrita o gestual, opinable o no, vertidas por cualquier medio de
comunicación, en la plaza pública, o en el ámbito privado. Se trata de amparar los criterios
legislativos y público-institucionales; su derecho a la apreciación de los actos de otros
gobernantes; la necesidad de clarificar sus propias opciones o rechazar las que considere
agraviantes para los derechos del electorado. En consecuencia, la inmunidad borra las
fronteras entre el estrato que ofrece la Cámara del Congreso -cuando defiende o desestima
proyectos de ley, de resolución o de declaración- y las manifestaciones políticas expresadas en
otros ámbitos, pero en relación o conexión con aquéllas. La prerrogativa tiende a evitar las
obstrucciones en la función legislativa directa o los emprendimientos realizados por el
congresista en ocasión de ella. Se extiende, también, a la reproducción por los medios de
comunicación de las opiniones referidas a aquellas actividades propias de su papel como
representante electoral. No puede ser de otro modo, ya que pesa sobre los legisladores el
124 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 248/249. “... Este artículo consagra un privilegio personal de los
legisladores: la inmunidad de opinión o de expresión. En virtud de las trascendentes funciones del Congreso y
siendo un órgano eminentemente deliberativo, la inmunidad de opinión o expresión es fundamental e imprescindible
al legislador para el desempeño independiente de su mandato...”.
125 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 623.
deber de informar de sus actos y criterios acerca de las políticas públicas que comparte o a las
que se opone y critica126.
La inmunidad alcanza hasta “el llamado a audiencia de conciliación”, en delitos de
acción privada, (dado que ella constituye) uno de los actos procesales tendientes a
menoscabar las garantías que las prerrogativas constitucionales protegen, pues vincula a los
querellados al procedimiento, sometiéndolos en calidad de sujetos de una acción penal, a la
jurisdicción judicial con las consecuencias que ello implica.
Aunque la misma es absoluta, las respectivas Cámaras del Congreso no pierden la
competencia disciplinaria sobre los legisladores, a fin de preservar el orden, el decoro y la
operatividad del cuerpo127.
La prerrogativa ampara al legislador más allá del cese de su mandato. Ello denota su
importancia y la trascendencia de su objetivo, es decir, de la finalidad de aventar los temores
por una eventual responsabilidad penal o patrimonial, que limite la libertad de deliberación o
restrinja los juicios que la realidad, los demás funcionarios o los ciudadanos le merezcan,
cuando las opiniones enunciadas estén relacionadas con las tareas de la representación
popular128.
Finalmente, cabe aclarar que el art. 1 de la ley 25.320 -reglamentaria de las
inmunidades de legisladores, funcionarios y magistrados- no es aplicable a la inmunidad
consagrada en este art. 68. El art. 5 de dicha ley expresamente se refiere y reafirma la
inmunidad de opinión disponiendo que “en el caso del artículo 68 de la Constitución Nacional,
126 Gelli, María Angélica, ob. cit., págs. 623/624.
Véase -además- Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 248/249. “... Por esta inmunidad ningún miembro del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente o molestado por las opiniones o discursos vertidos en el
ejercicio de sus funciones parlamentarias, aunque no sean pronunciados en el recinto de sesiones. El legislador
también está amparado por opiniones formuladas en el seno de comisiones especiales, en las de investigación
parlamentaria, en despachos, escritos, informes, en los votos que emite, etc….”.
127 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 627.
Véase -asimismo- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 249. La amplitud de interpretación que se atribuye a
este art. 68 “... no debe convertirse en abuso de libertad de expresión del legislador, que le permita excesos
verbales, injurias, difamación, ofensas, etc., o total impunidad. Esos posibles abusos cometidos desde una banca
parlamentaria, no constituyen delitos, ni dan lugar a proceso judicial, pero sí pueden comportar desorden de
conducta en el ejercicio de su función y son susceptibles de originar sanciones (corrección, remoción o expulsión)
del cuerpo legislativo... La facultad disciplinaria de la propia Cámara para corregir por desorden de conducta, es el
medio idóneo para contener esas posibles extralimitaciones en resguardo del cuerpo legislativo y para impedir que el
honor de los particulares sea impunemente vulnerado”.
128 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 627.
Véase -asimismo- Zarini, Helio Juan, ob. cit., pág. 249. “... Este privilegio individual lo protege desde que
se incorpora a la Cámara hasta que termina sus funciones y aun después de su cese, siempre que esas expresiones
hayan sido vertidas durante su mandato y en su desempeño. Pero no lo ampara, por supuesto, más allá de ese justo
límite...”.
se procederá al rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero”. Esto es, se resguarda el
carácter absoluto de la prerrogativa de opinión. En efecto, si el pedido de desafuero debe ser
rechazado in limine, son ociosas las actuaciones judiciales labradas con tal fin, pues la Cámara
legislativa no puede siquiera considerarlas129.
4.b.) La amnistía y el indulto y la conmutación de las penas
Hemos hablado de las facultades del Poder Judicial en la imposición de las penas,
pero la Constitución Nacional alude también a las facultades de otros Poderes para eximir de
ellas o modificarlas. De este modo regula el indulto y la conmutación de penas a cargo del
Poder Ejecutivo y de la amnistía que compete al Poder Legislativo
Por el art. 99 inc. 5, el presidente de la Nación “... Puede indultar o conmutar penas
por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto
en los casos de acusación por la Cámara de Diputados”.
El indulto significa el poder de perdonar la pena determinada por un juez; aunque sin
borrar los efectos del delito; con los mismos efectos, la conmutación implica el cambio de una
pena por otra pena menor. El indulto sólo procede en oportunidad de haberse dictado una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Como resulta obvio, sólo se puede conmutar -
modificar- una pena cuando ésta ha sido, por lo menos, ordenada por un juez. No obstante si
están pendientes los recursos judiciales no procedería tampoco la conmutación. La solución
contraria afecta severamente el derecho de defensa en juicio, pues el indulto indica que la
persona favorecida ha cometido un delito -de lo contrario no podría remitírsele o disminuírsele
la pena-130.
Los delitos cuyas penas pueden indultarse o conmutarse son los de jurisdicción federal
o nacional, pero no procede si las penas son impuestas por la judicatura provincial131. La
medida se diferencia de la amnistía no sólo por el órgano que la decreta -en este caso, el
Congreso Federal- sino porque en el indulto y la conmutación de penas, permanecen las
restantes consecuencias de la sentencia en punto a las responsabilidades pecuniarias y a la
reincidencia. En la amnistía, como su nombre lo indica, se olvida del delito cometido, aunque
las conductas permanezcan incriminadas en la ley penal.
Como lo dispone la Constitución, no puede indultarse o conmutarse las penas
aplicadas en consecuencia de delitos comunes o cometidos en el ejercicio del cargo que
hubieren dado lugar a la destitución de los funcionarios, mediante juicio político. Tampoco
129 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 629.
130 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 712.
131 Los delitos que caen bajo jurisdicción provincial pueden ser indultados o conmutados por el
gobernador o por la Legislatura, si la Constitución provincial les otorga esa facultad.
procede a favor de los condenados por alzarse contra el orden constitucional y democrático ni
en beneficio de quienes, como consecuencia de esos actos, usurpen funciones de las
autoridades constitucionales, según lo dispone el art. 36 de la Constitución Nacional132.
La finalidad del indulto no busca reparar los efectos políticos de las sanciones
dispuestas, ni el logro de la pacificación nacional, ni restañar heridas sociales pues para ello
procede la amnistía que es una atribución del Congreso Federal. Con el indulto o la
conmutación se busca reparar situaciones en la que la aplicación escrita de la ley -en los casos
en los que el juez no puede soslayar su empleo porque es constitucional y aplicable al casoconduce
a injusticias notorias o cuando las circunstancias del condenado requieren soluciones
humanitarias.
En cuanto a la amnistía, el art. 75 inc. 20 de la Constitución Nacional, establece que
“Corresponde al Congreso... conceder amnistías generales”.
Las leyes de amnistía, a que se refiere este inciso, responden a consideraciones de
interés común, de paz y de bienestar públicos, libradas al razonable, prudente y justo criterio
que debe aplicar el Congreso.
La amnistía extingue la acción y la pena si ésta ya hubiese impuesta, y borra la
criminalidad del hecho. Sus efectos son, pues, claros: desaparece la acción penal y la amnistía
alcanza a los procesados, a los penados y a quienes aún no han sido pasibles de proceso.
La doctrina y la jurisprudencia admiten que dicha institución incluye los delitos conexos
a los expresamente amnistiados, que su declaración asume el carácter de orden público y que
puede dictarse de oficio cuando beneficia al interesado sin que se condicione a su conformidad,
aunque se trate de un delito de acción privada133.
4.c.) La imprescriptibilidad de las penas por ciertos delitos
En relación a este punto, debemos remitirnos a lo que ya tratado en el ítem referido a
“la imprescriptibilidad de acciones penales por ciertos delitos”, pues el tratamiento de ambos
temas resulta idéntico.
132 Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 713.
133 Zarini, Helio Juan, ob. cit., págs. 292/293.
Cuadro I: sobre el estado constitucional de las normas del Código Penal
Tema Razones de
inconstitucionalidad
Cita del Fallo
Arts. 5 y 24 del Código
Penal
Por un lado, se cuestiona la
vigencia de la pena de
reclusión (art. 5, C.P.) y por
el otro, el cómputo de la
prisión preventiva en
relación a las penas de
prisión y reclusión (art. 24,
C.P.)
Si bien lo que se vulnera en
este supuesto el principio de
igualdad contemplado en el
art. 16 de la Constitución
Nacional, el fallo en cuestión
señala que “la pena de
reclusión debe considerarse
virtualmente derogada por la
ley 24.660 de ejecución
penal puesto que no existen
diferencias en su ejecución
con la de prisión, de modo
tal que cada día de prisión
preventiva debe computarse
como un día de prisión,
aunque ésta sea impuesta
con el nombre de reclusión”.
M. 447. XXXIX. Recurso de
hecho. Méndez, Nancy
Noemí s/ homicidio
atenuado. Causa nº 862C.
(sent. 22-2-2005).
Art. 50 del C.P. Reincidencia: se trata de
establecer si el tiempo de
encierro sufrido por una
persona como condenado
antes de cometer un segundo
delito, debe considerarse o
no como cumplimiento
parcial de la primera
condena a los fines del art.
50 del C.P. -conf. al texto de
la ley 23.057-.
Se cuestiona si la prisión
preventiva computada como
sanción en los términos del
art. 24 del C.P., era
equiparable al cumplimiento
de pena al que se refiere el
art. 50 del mismo digesto.
El fallo sostiene que si al
momento de cometer en
prisión el segundo delito, una
persona llevaba cumplido
efectivamente como penado -
desde la fecha de la primera
condena y sin computar el
tiempo de detención y
prisión preventiva- “... un
período de encierro de de 8
años y 11 meses, el que
resulta suficientemente
amplio para considerar que
en la especie ha mediado
cumplimiento parcial de la
condena anterior en los
términos del art. 50 del
Código Penal, lo que
autoriza la declaración de
reincidencia...”.
Mas reciente en el tiempo, la
C.S.J.N. se expide en el caso
“Mannini” haciendo suyo el
dictamen del Procurador
Fiscal que “... al extender el
concepto de pena a encierros
de diversa ratio a los fines
del art. 50 del Código Penal,
los tribunales de la causa
han prescindido sin razón
valedera de la letra de la ley,
consagrando una exégesis
irrazonable del texto
legal…”. Con esto quiso
decir que el tiempo sufrido
por una persona en prisión -
en tanto no exista una
sentencia condenatoria firme
que lo declare culpable de un
delito- no puede tenerse
como cumplimiento de pena
a los fines del art. 50 del C.P.
Gómez Dávalos Sinforiano
(sent. 16-X-1986).
M. 619. Recurso de hecho.
Mannini, Andrés Sebastián
s/ causa N° 12.678 (sent. del
17-X-2007).
Tema Razones de
inconstitucionalidad
Cita del Fallo
Art. 52 del C.P. Se afirma que la pena de
reclusión por tiempo
indeterminado (art. 52,
C.P.), viola el principio de
culpabilidad, el principio de
proporcionalidad de la pena,
el principio de reserva, el
principio de legalidad, el
derecho penal de acto, el
principio que prohíbe la
persecución penal múltiple y
la prohibición de imponer
penas crueles, inhumanas y
degradantes
En el caso, puntualmente, se
dice que la pena de reclusión
por tiempo indeterminado
prevista en el artículo 52 del
Código Penal resulta
inconstitucional por cuanto
viola el principio de
culpabilidad (artículo 18 de
la Constitución Nacional, art.
9 de la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos y art. 15 del Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
Gramajo, Marcelo Eduardo
s/ robo en grado de tentativa
-causa N° 1573-. (sent. del
(05/IX/2006).
Cuadro II. Sobre el esquema de la Constitución Nacional.
ART. TEMA
Primera Parte
Capítulo Primero
Declaraciones,
Derechos y
Garantías
Art.1 Forma de gobierno representativa, republicana y federal.
Art.5 Atribuciones expresamente reservadas a las provincias y no
delegadas al gobierno federal
Art.6 Delito de sedición.
Art.14 Derechos reconocidos por la Constitución Nacional.
Art.17 Garantías del derecho de usar y disponer de la propiedad.
Art18 Principio de legalidad. Garantías en causas penales
Art.19 Principio de privacidad, que incluye derecho a la intimidad.
Art.21 Deber de armarse en defensa de la Patria y de la Constitución.
Art.22 Delito de sedición; delito constitucional
Art.23 Estado de sitio: casos en los cuales las garantías previstas en la
constitución pueden ser suspendidas.
Art.27 Necesidad de que el contenido de los tratados estén en
conformidad con los principios de derecho público establecidos
en la constitución.
Art.28 Las leyes nacionales no deben alterar los principios, garantías y
derechos regulados en la constitución.
Art.29 Delito constitucional; prohibición de otorgar facultades
extraordinarias, suma del poder público, sumisiones o
supremacías.
Art.30 Procedimiento estatuido para la reforma de la constitución.
Art.31 Dispone la supremacía del derecho federal sobre el derecho
provincial, siempre que el primero tenga sustento constitucional.
ART. TEMA
Art.33 Este art. contempla formalmente los derechos implícitos.
Capítulo Segundo
Nuevos derechos y
garantías
Art.36 Delito constitucional; actos de fuerza contra el orden institucional
y el sistema democrático.
Art.39 Iniciativa popular para presentar proyectos de leyes.
Art.43 Límite legal al estado de sitio: constitucionalización al control
judicial de la detención de personas durante el estado de sitio.
Segunda Parte:
Autoridades de la
Nación
Título Primero:
Gobierno Federal
Sección Primera:
Del Poder
Legislativo
Capítulo Primero:
De la Cámara de
Diputados
Capítulo Segundo:
Del Senado
Capítulo Tercero
Disposiciones
comunes a ambas
Cámaras
Art.64 Quórum para la aprobación de tratados y convenciones.
Art.68 Inmunidad por la opinión parlamentaria.
Art.69 Inmunidad de arresto de los congresistas.
Art.70 Desafuero, norma complementaria de la inmunidad de arresto.
Capítulo Cuarto
Atribuciones del
Congreso.
Art.75
inc.12
Códigos que dicta el Congreso Nacional
Art.75
inc.22
Bloque constitucional de Tratados Internacionales que integran a
la Constitución.
Art.75
inc.24
Aprobación de los tratados por parte del Congreso Nacional.
Art.75
inc.29
Corresponde al Congreso declarar el estado de sitio o suspender
el decretado.
Capítulo Quinto
De la formación y
sanción de las
leyes
Arts.77
a 84
Aprobación de los tratados mediante una ley sujeta al
procedimiento previsto en estos artículos.
Capítulo Sexto:
De la Auditoría
General de la
Nación
Capítulo Séptimo:
Del Defensor del
Pueblo
Sección Segunda:
Del Poder
Ejecutivo
Capítulo Primero:
De su naturaleza y
duración.
Capítulo Segundo
Capítulo Tercero:
Atribuciones del
Poder Ejecutivo
Art.99
inc.3
Prohibición para el Presidente de la Nación de dictar decretos de
necesidad y urgencia en materia penal.
Art.99
inc.5
Atribución del Presidente de la Nación para indultar delitos o
conmutar penas.
Art.99
inc.11
El Poder Ejecutivo concluye y firma los tratados.
Art.99
inc.16
Declara el estado de sitio con acuerdo del Senado.
Capítulo Cuarto:
Del jefe de
gabinete y demás
ministros del
Poder Ejecutivo
Sección Tercera:
Del Poder Judicial
Capítulo Primero:
De su naturaleza y
duración
Art.109 El Presidente no puede por sí condenar ni aplicar penas, esta es
una función judicial.
Capítulo Segundo:
Atribuciones del
Poder Judicial
Art.116 Competencia de la Justicia Federal.
Art.119 Delito constitucional: Traición a la Patria.
Sección Cuarta:
Del Ministerio
Público
Título Segundo:
Gobiernos de
Provincia.
Art.122 Elección por parte de cada provincia de sus tribunales, sus
órganos judiciales y su propia ley procesal sin intervención del
gobierno federal.
Art.127 Delito de sedición: ninguna provincia puede declarar ni hacer la
guerra a otra provincia.
Cuadro III. Sobre las Garantías Constitucionales.
Garantía
Constitucional
Constitución
Nacional
Constitución
Provincial
Declaración
Americana de
los Derechos y
Deberes del
Hombre
Declaración
Universal de
Derechos
Humanos
Convención
Americana de
Derechos
Humanos
(Pacto de San
José de Costa
Rica)
Pacto
Internacional
de Derechos
Civiles y
Políticos
Convención
contra la
tortura y Otros
Tratos o Penas
Crueles,
Inhumanos o
Degradantes
Fuente de
producción del
derecho penal
75 inc. 12º y 30,
76, 99 inc. 3º,
121, 126 y 32
13
Principio de
legalidad
18 10 XXV 11 ap. 2 7 ap. 2 y 9 15
Principio de
Reserva
19 25 y 26 15 ap. 1
Principio de
culpabilidad
18 y 19
Retroactividad
Exclusiva de la
Ley Penal más
benigna
18 10
11 ap. 2 última
parte
9 15 ap. 1
Regla de la
descripción
típica
19 25 y 26
Personalidad de
la pena
119 5 ap. 3
Prohibición de
tormentos y
torturas
18 y 19 12 ap. 3, 32 5
5 ap. 1, 5 ap. 2,
8 ap. 3
7
Regla de la
sanción cierta
16 y 18
Derecho del
detenido a ser
tratado
dignamente
18 30 XXV Preambulo 10 ap. 1 5 ap. 2
Inviolabilidad
del Domicilio
18 17 y 24 IX 12 17 11 ap. 2
Inviolabilidad de
los papeles
privados y todo
otro tipo de
comunicación
18 12 inc. 5ª, 23 XXV 12 17 11 ap. 2
Orden de
especificar los
objetos de
pesquisa o
embargo
fundada en
hecho punible
apoyado en
juramento o
afirmación
17
Derecho a no
ser obligado a
declarar contra
sí mismo ni a
declararse
culpable
18 29 14 ap. 3 g
8 ap. 2 g, 8 ap.
3
No hay pena sin
juicio previo
sustanciado
conforme a la
ley
18 10 11 ap. 1
Juez imparcial XXVI 10 14 ap. 1 8 ap. 1
Juez
independiente
10 14 ap. 1 8 ap. 1
Juez natural 18 16,18 XXVI
9 ap. 3, 14 ap.
1
8 ap. 1 7
Intereses
difusos
41 y 42 28 y 38
Presunción de
inocencia
XXVI 11 ap. 1 14 ap. 2 8 ap. 2
Prohibición de
instancia única
14 ap. 5 8 ap. 2 h
Privilegio
procesal con
relación a las
personas
69 y 70
73, 74, 79/83,
98, 154, 159,
182/187
Derecho a la
libertad
10 I 3 9 ap. 1 y 9 ap. 3 7 ap. 1 y 7 ap. 5
Derecho a no
ser detenido
arbitrariamente
16 XXV 9 9 ap. 1 7 ap. 3
Excarcelación y
Eximisión de
Prisión
21 9 ap. 3 7 ap. 5
Derecho del
detenido a ser
puesto a
disposición
inmediata del
juez natural
16 XXV 9 ap. 3 7 ap. 5
Derecho a ser
informado del
motivo de la
detención
dentro de las 24
horas o
inmediatamente
19 9 ap. 2 7 ap. 4
Garantía contra
el doble
juzgamiento
29 8 ap. 4 14 ap. 7
Inviolabilidad de
la defensa
18 15 11 ap. 1
Derecho a
contar con
traductor o
intérprete
14 ap 3 a y f 8 ap. 2 a
Derecho a
contar con los
medios y tiempo
para preparar la
defensa
14 ap. 3 b 8 ap.2 c
Derecho a
defenderse
personalmente
y a elegir y
comunicarse
con un defensor
170 14 ap. 3 b y d 8 ap. 2 d
Irrenunciabilidad
a ser asesorado
por un defensor
14 ap. 3 d 8 ap. 2 d y e
Derecho a ser
oído
públicamente
XXVI 10 14 ap. 1 8 ap. 1
Derecho a la
asistencia
letrada gratuita
15 14 ap. 3 d 8 ap. 2 e
Derecho a la
información del
hecho imputado
14 ap. 3 a 8 ap. 2 b
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