Universidad  Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

DERECHO PENAL 1 -  CÁTEDRAS 2 y 3

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Ernesto E. Domenech

Año 2012.

La palabra Derecho Penal

                                   Los Manuales y los Tratados de la especialidad y los Programas de Estudios de las Facultades suelen comenzar con definiciones sobre el derecho penal. Pero esta empresa no es sencilla en absoluto. Diversos factores la complican. En primer lugar la palabra derecho penal es ambigua. Luego que la empresa de definir una palabra implica acciones diversas, no siempre coincidentes entre sí.  Es decir que se usa con funciones distintas, de modos diversos, lo que afecta las posibilidades de valorar las definiciones que se provean. Veamos en primer lugar la ambigüedad de derecho penal.

                                   La expresión “derecho penal” es una palabra ambigua, vale decir, posee más de un significado en los modos como habitualmente suele empleársela. Y es muy importante tener presente estos diferentes significados porque las ambigüedades son una prolífica fuente de falacias y razonamientos incorrectos.

                                   Por un lado  “derecho penal” suele designar un conjunto de reglas. De este modo se suele decir que el derecho penal es un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. Entonces del universo cuantioso de las reglas de un país se selecciona un subconjunto en el que se incluyen sólo algunas, aquellas dotadas de sanción retributiva. Este subconjunto será el estudiado por los penalistas, es decir el “objeto” que se dediquen a analizar. Lo curioso es que también se denomina “derecho penal” a la actividad de estudio de esta reglas, a la teoría penal, que algunos consideran “científica”, de modo entonces que la expresión derecho penal designa por igual a la “Ciencia” del Derecho Penal, y al “objeto” de la misma. No es menester ser muy sagaz para advertir que esta palabra se emplea, asimismo, como nombre de una materia codificada de los Planes de Estudio de las Facultades de Abogacía.

                                   Profundizaremos ahora estos diversos significados de “derecho penal”.

El derecho penal como un conjunto de reglas

                                   La definición del derecho penal como un conjunto de reglas importa una verdadera elección, la elección de aquellas reglas que se pretende estudiar.  Es una elección que realiza un teórico, que usualmente milita en un cuerpo de Teoría.

                                   Y las preferencias varían según la persona e intereses que la(s) formule. Algunos incluyen las normas de los Códigos Penales –que suelen denominar derecho sustancial- y otros incluyen las reglas de los juicios y los procesos –que designan como derecho penal formal, o procesal,-

                                   En ocasiones se recortan universos más acotados de reglas como ocurre cuando se estudia el derecho penal militar,  o el derecho penitenciario o el derecho penal contravencional o derecho de ejecución penal o derecho penal tributario. O más contemporáneamente, derecho penal de emergencia, el derecho penal del enemigo, o el nuevo derecho penal.

                                   Claro que -como toda elección- la definición de derecho penal es de alguna manera convencional y las convenciones pueden ser adecuadas o inadecuadas, afortunadas o infortunadas, agradables o desagradables, pero no verdaderas o falsas. Entonces se puede objetar la definición que un autor pretenda del derecho penal con diversos tipos de argumentos, pero no decir de ella que es verdadera o que es falsa.  Se podrá criticar a un autor por el estrecho contenido de aquello que pretende estudiar, se le podrá decir que no es consecuente más tarde con la elección que ha realizado, pero no se puede contrariar su decisión a partir de valores de verdad o falsedad.

                                   No obstante cualquiera sea la elección que se formule tropieza con algunos límites que suelen plantear los conjuntos normativos. A saber que los conjuntos normativos se encuentran muy fuertemente vinculados entre sí y de muy diversas maneras, de modo que aunque se estudie un segmento de esos conjuntos invariablemente habrá que estudiar otros.

                                    Si, por ejemplo, deseo estudiar el hurto, que es el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles total o parcialmente ajenas, deberé saber qué es una cosa, cuándo esa cosa puede apoderase de manera legítima, y cuándo es propia o ajena, cuestiones todas típicas del derecho civil y reguladas por el Código Civil y un conjunto de leyes que lo complementan o modifican.

                                   Por otra parte, en general, los autores centran buena parte de sus estudios en el Código Penal y la legislación complementaria que estudian primero en su Parte General, y luego en la Parte Especial. Y no todas las reglas del Código Penal están dotadas de sanción retributiva, ya que se incluyen muchas disposiciones cuyo objeto es resguardar e indemnizar a la víctima, por ejemplo.

                                   En muchas ocasiones, sin embargo, suele hablarse de este conjunto de reglas no como si se tratase de una elección de un objeto a estudiar, sino como objetos que poseen ciertas propiedades o cualidades, que la definición enuncia o describe. Como si la definición de derecho penal no fuese convencional, sino que estuviese dando cuenta de ciertas ontologías, de cierta forma de ser de estas reglas.

                                   Ahora bien ¿qué tipos de normas o reglas se seleccionan o estudian?

                                   Básicamente se estudian reglas y disposiciones que se encuentran en el Código Penal, y en las leyes nacionales que los modifican o complementan. Las leyes penales complementarias.

                                   Son todas leyes de la Nación. No obstante también se estudian normas muy importantes que se encuentran en la Constitución Nacional, y en numerosos Tratados Internacionales que poseen jerarquía constitucional

                                   Sin embargo en ocasiones se analizan subconjuntos más específicos de reglas como las que se consignan en el cuadro que se estudia a continuación.

Nombre	Objeto de Estudio	Normativa
Derecho Penitenciario	Conjunto de  normas jurídicas se ocupa de regular la ejecución de penas privativas de libertad, organización jerárquica administrativa carcelaria, régimen disciplinario y los deberes y derechos de los internos.	Ley Provincial de Ejecución Penal 12256 y Ley Nacional de Ejecución Penal 24660. Reglamentaciones de los Servicios Penitenciarios Provinciales y de la Nación.
Derecho Penal económico	El Derecho Penal Económico estudia el conjunto de normas jurídico-penales que protegen, por medio de la pena, el orden económico en sentido amplio, esto es, la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Dentro de este ítem corresponde agregar a la rama de derecho penal tributario.	Ley Penal Tributaria 24769 y Código Aduanero.
Derecho Penal Militar	Estudia específicamente el conjunto de normas que tipifican infracciones militares y precisan los castigos que esos delitos militares acarrean.	Código de Justicia Militar (derogado)
Derecho Penal contravencional	Estudia el conjunto de aquellas disposiciones que, participando del mismo carácter que las penales, no configuran la condición de delito, en vista de su menor importancia, vinculada ésta a los bienes jurídicos que se buscan tutelar por medio de ellas. Uno de los casos característicos del sistema de faltas son las infracciones de tránsito.	Códigos de Faltas Municipales.
Nuevo Derecho Penal	Alude a tendencias legislativas que implican un crecimiento en las leyes penales, con más acciones prohibidas, y conminadas con mayores penas. Crecimiento de los delitos de peligro abstracto e inversión de las funciones de la noción de bien jurídico.
Derecho Penal del enemigo	Estudia el conjunto de normas jurídicas excepcionales, caracterizadas por un incremento de las penas y la supresión de garantías jurídicas, que son aplicables a los integrantes de la criminalidad organizada y grupos terroristas.	Ley antiterrorismo  y otras.

 

 

El derecho penal como una actividad teórica

                                   También la actividad teórica que despliegan los penalistas se denomina “derecho penal”.

                                   Los penalistas en nuestra tradición jurídica romano canónica militan en una o varias escuelas que se denominan dogmática, dogmáticas jurídicas, como las Escuelas Causalista, la Finalistas, o las Post Finalistas, como las funcionalistas, para mencionar algunas de ellas.

                                   La dogmática jurídica considera que lleva adelante una tarea “científica”, que es un Ciencia, la Ciencia Jurídica. El objeto de esa ciencia es el derecho positivo y vigente, y el método, inductivo y deductivo. La dogmática dice estudiar el derecho positivo, y que en ello consiste su “dogma”, en estudiar el derecho positivo. Según esta corriente sus autores primero se “sumergen” en ese derecho positivo, luego de cada una de sus disposiciones por inducción infieren principios, y de ellos deducen otras conclusiones, en un procedimiento que suele denominarse  “construcción jurídica.” Dicen entonces emplear un método inductivo-deductivo.

                                   Sin embargo los penalistas se encuentran fuertemente influenciados por Cuerpos de Teoría, muy en especial de Teorías del Delito de procedencia Alemana con cuyos conceptos acceden al derecho positivo. El énfasis en el empleo reiterado de conceptos y definiciones fundantes permiten caracterizar a la Dogmática Jurídica como conceptualista y abstracta. Es una teoría, por otra parte, que forma parte de la Tradición Jurídica Romano Canónica. De este modo es un producto histórico, no universal

                                   La dogmática, por otra parte, inicialmente, dijo haber estudiado las leyes positivas sin una perspectiva político criminal y más tarde, de la mano de autores como Roxin le reconoció contenidos políticos.

                                   Conviene, sin embargo, discutir si la dogmática penal es o no una ciencia, una cuestión que no se puede responder bien si no se repasa primero qué es lo que la Dogmática Penal hace con respecto al derecho positivo.

                                   ¿Es la dogmática una ciencia?

                                   La pregunta no admite una respuesta única, ni es sencillo resolverla por muy variadas razones.

                                   En primer lugar porque no hay acuerdo en relación al concepto de ciencia, sino que por el contrario hay muy distintas maneras de concebir la “ciencia”,  y muy variados tipos de ciencia. No son lo mismo las matemáticas o la lógica –ciencias formales- que la física o la química, la zoología o la botánica, -ciencias naturales- o la antropología y la sociología –ciencias sociales- Y por cierto ninguna de estas ciencias procede del mismo modo.

                                   En segundo lugar la palabra ciencia, aun tomando una de las diferentes definiciones que se brinden, es una palabra vaga, que posee una significativa zona de penumbra en la que se duda si una actividad es científica o no, y tal posiblemente sea el caso de la actividad que despliegan los juristas.

                                   Y finalmente los juristas, y en especial los dogmáticos, como veremos a continuación, hacen muchas cosas diversas al mismo tiempo, de manera que algunas de ellas puedan tener características análogas a las actividades científicas, y otras no.

                                   Ahora bien ¿Qué hace la dogmática? Y muy en especial ¿Qué hacen los dogmáticos con relación al derecho positivo?

                                   El profesor Nino ha respondido esta pregunta. Dice que los dogmáticos por un lado reconstruyen al derecho positivo para lo cual rellenan los vacíos legales, resuelven sus contradicciones y reiteraciones, eliminan sus ambigüedades, vaguedades, y vaguedades potenciales.

                                   Pero también ocultan esta tarea de reconstrucción mediante diversas estrategias destinadas todas a crear la ilusión de que la ley habla por sí misma, y que es casi un artefacto perfecto que todo lo prevé, todo lo resuelve, y lo hace sin fisuras, redundancias, ni contradicciones.

                                   Claro que si la dogmática reconstruye las leyes positivas y resuelve sus problemas, pero además oculta que lo hace, una manera adecuada de evaluar las respuestas dogmáticas es, en primer lugar, detectar el problema  que resuelve y luego verificar si la resolución es afortunada o si no lo es.

                                   Pero la dogmática penal puede ser también vista como un lenguaje que discurre acerca de otro lenguaje, el lenguaje legal. Es decir se comporta como un metalenguaje, respecto de la ley, el ordenamiento jurídico, que configuran un lenguaje objeto que se estudia.

                                   Como metalenguaje a veces la dogmática describe a la ley e informa acerca de ella. Cumple una muy importante función informativa. Y cuando la dogmática informa sus afirmaciones pueden ser verdaderas o falsas, según que la información que brinde lo sea o no.

                                   En otras ocasiones los dogmáticos resuelven importantes dificultades que plantean las leyes. Mejor dicho dan criterios de resolución de esas dificultades. Estos criterios pueden estar mejor o peor fundados, ser útiles o inútiles, justos o injustos, pero no verdaderos o falsos.

                                   Pero también en ocasiones la dogmática ha suscitado respeto y cuidado por las leyes positivas, cuya perfección muchas veces sostiene, y de este modo ha cumplido una función emotiva respecto de dicha legislación.

                                   El “derecho penal” entendido de este modo es una actividad teórica que especula, como otras actividades teóricas, en torno a ciertos problemas rectores de lo que el Profesor Ouviña ha denominado la Problemática Penal. Es, en ciertos aspectos, una forma de conocer o producir conocimientos y reflexión en relación al Delito, la Pena, el Delincuente y la Víctima. Pero de ninguna manera es el único conocimiento posible en torno a estos tópicos. Considerar de esa manera a la dogmática penal sería reducir las posibilidades de conocer, vale decir adoptar una actitud reduccionista, sin que conviva con muy importantes estudios y hallazgos de la Antropología, la Sociología, la Psicología en relación a los problemas del Conflicto penal, las Instituciones Totales, las Teorías de la Conducta Desviada, etc. cuerpos todos de Teoría que se han agrupado, en muchas ocasiones bajo el rótulo “Criminología”.

                                   Otros valiosísimos aportes científicos destinados a la investigación de los crímenes en particular provienen de la medicina legal, la psiquiatría forense, la química y bioquímica, la física, y un repertorio extenso de disciplinas aplicadas  que suelen denominarse Criminalística.

                                   La Dogmática, no obstante, ha hipertrofiado los estudios sobre el Delito, y pospuesto sus análisis sobre la Pena, y olvidado casi por completo al Delincuente y a la Víctima. Sólo recientemente la llamada Victimodogmática se ha ocupado del tema.  Basta mirar sus libros y tratados, sus manuales y programas de estudio para verificar estas conclusiones.

                                   Otra dificultad importante de los estudios dogmáticos ha sido su elevado nivel de abstracción que elude el análisis e investigación de las prácticas y de los casos “reales”, y también el olvido de la investigación contextual de las normas jurídicas. En pocas ocasiones existe una verdadera preocupación por el contexto económico y social en que una norma o ley se crea y se aplica.

Inicialmente los dogmáticos se aplicaron a estudiar las leyes que ayudaron a construir en Códigos sistemáticos y ordenados. Estudiaban los problemas “de lege lata”, sin atender a las modificaciones deseables de las normas, que consideraban problemas “de lege ferenda”. De este modo discriminaban su actuación de la que producía la Política Criminal. La Ciencia Dogmática estudiaba los problemas “de lege lata”, y la Política Criminal los problemas “de lege ferenda”.

Esta férrea distinción se encuentra ahora en fuerte discusión, y a partir de Roxin se destacaron los componentes politicocriminales de las especulaciones dogmáticas, sobre todo cuando éstas apuntan a brindar criterios para resolver problemas que plantean las leyes, a dar soluciones a los casos en los que el significado de las palabras de la ley no es claro, o a las contradicciones, redundancias y reiteraciones que las leyes y códigos presentan. En esta faena el teórico, como vimos, no puede informar más que existe una dificultad, y al resolverla excede la mera información y se comporta con contenidos politicocriminales.

                       

            Veamos con algún detalle los contenidos de la Teoría Penal y sus preguntas:

           

Pregunta	Título de la respuesta
¿De dónde surgen las reglas penales?	Fuentes del Derecho Teoría de la Ley Penal
¿Cuáles son las condiciones para que una acción se pueda castigar con pena?	Teoría del Delito
¿Cuáles son y como se ejecutan las penas?	Teoría de la Pena
¿Qué importancia tiene el sujeto punible?	Teoría del Sujeto Punible
¿Qué importancia tienen las víctimas?	Teoría de la Víctima

El lenguaje natural en las leyes y las Teorías Penales

                                   Al analizar los problemas que se han presentado se han utilizado ciertos supuestos y ciertas herramientas. Trataremos de explicitarlos y mostrarlas.

                                   Hemos supuesto que el lenguaje natural y sus características “atraviesan” las reglas que estudia la teoría penal, y a la teoría misma. Leyes y teorías se construyen con lenguaje natural. También los fallos judiciales se narran con este lenguaje como los “casos” que deben resolverse.

                                   Conocer, por lo tanto, algunas de las características de los lenguajes naturales posee una gran utilidad para el conocimiento de las leyes penales, de las teorías penales, de las sentencias, y de los casos.

                                   Claro que no siempre se ha aceptado este supuesto. Autores como Sebastián Soler han discutido este punto de partida y propuesto otro. A saber que las leyes y teorías tienen otros lenguajes técnicos, jurídicos, específicos.                             Pero si las leyes se construyesen con lenguajes exóticos, si los jueces hablasen de modo extraño, y los teóricos también lo hiciesen así, los ciudadanos se verían seriamente afectados en el conocimiento de las leyes que, a través de sus representantes, construyen para ordenar la vida social, y de las decisiones que los jueces adoptan a su respecto.

                                   Es cierto que muchas leyes prevén significados especiales para los términos que emplean, como lo hacen los arts. 77 y 78 del C.P., sin embargo esto significados específicos también tienen las características de los lenguajes naturales.

                                   Los lenguajes naturales pueden ser estudiados con herramientas conceptuales que provienen de la semiótica y sus diversas “ramas”, la sintáctica, la semántica y la pragmática. Y los estudios de estas disciplinas son de suma utilidad para mejorar el planteamiento de los problemas jurídicos y, por ende, de las soluciones que puedan dárseles.

                                   Los lenguajes naturales se emplean también para razonar y muchas de sus propiedades pueden ocasionar dificultades en los procesos de razonamiento, muy en especial modos incorrectos de razonar que se denominan falacias.  Un grupo de ellas se caracteriza, precisamente, porque se basan en la ambigüedad.

Por Ernesto E. Domenech