NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE - Ouviña

DERECHO PENAL I / CÁT. 2
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE
*
Por GUILLERMO J. OUVIÑA
SUMARIO: Introducción. I. Fundamentación ideológica y meta política. II. Función
psicosocial. III. Evolución histórica. IV. Reformulación dogmática: A) Regla de
reserva. B) Regla de monopolio estatal. C) Regla de legalidad. D) Regla de la
irretroactividad relativa. E) Regla de la descripción típica. F) Regla de la sanción
cierta.
INTRODUCCIÓN
1. La fórmula latina nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege tiene un
denotado de compleja significación cultural. Para interpretarla se debe agotar un
proceso interdisciplinario que permita percibir todo su profundo sentido más allá de
la torpe vaguedad que reduce su inteligencia a la mera expresión literal "no hay
crimen, ni pena, sin ley previa"[1].
2. Esta fórmula, según nuestra opinión, no simboliza un auténtico principio[2]. No se
trata de una pauta de conducta que la razón conciba como universal y eterna.
Solamente desde la estrechez dogmática y necesariamente limitada al Derecho
positivo y vigente de una determinada cultura, puede ser calificada como tal. Pero
entonces la expresión "principio" deberá usarse en otro nivel de lenguaje[3].
Frecuentemente la eventual distorsión ideológica impide percibir su correcta
caracterización. Creemos oportuno iniciar su exposición por el análisis de su
fundamentación doctrinaria, caracterización instrumental y finalidad política
perseguida.
3. Los postulados sostenidos por una determinada ideología son, desde cierta
perspectiva, pautas de presión social. Si, además, se incorporan al Derecho
positivo, se convierten en normas rectoras oficializadas de la interacción humana.
Un marco normativo sistematizado en torno al nullum crimen... es una fuente de
orientación de la conducta individual que presenta características esencialmente
diferentes de aquellos sistemas que han prescindido de la fórmula. A su vez, su
vigencia efectiva o su aplicación declamatoria producirán efectos apreciablemente
distintos en la socialización individual. Desde esta perspectiva se tratará la función o
disfunción psicosocial de la fórmula.
4. Lo dicho resulta suficiente para anticipar que no estamos en presencia de una
constante histórica. La fórmula es una creación cultural, un hecho humano, un
artefacto social. No fue entregado al primer hombre como un legado de las dioses ni
se infiere necesariamente de su natural vitalidad. Tuvo que ser inventado, usado y
perfeccionado. Por supuesto que también fue discutido, olvidado o suplantado.
Corrió la suerte propia de las cosas humanas, y desde este punto de vista exige su
tratamiento historiológico.
5. En muchos países el nullum crimen... ha sido sancionado con fuerza de ley. La
Constitución argentina, si bien no recoge literalmente la fórmula latina ni su versión
castellana, adopta la mentada garantía, y lo hace a través de distintas disposiciones
que aconsejan un intento de sistematización. Intentamos en el capítulo IV una
elaboración dogmática que conduce a su reformulación. De ésta se inferirán un
conjunto de reglas que aclaran el sentido conceptual del nullum crimen..., y cuya
inobservancia, total o parcial, conducirá a la insanable invalidez de las decisiones
jurisdiccionales que pretendan legitimar la represión de la conducta individual.
I. FUNDAMENTACIÓN IDEOLÓGICA Y META POLÍTICA
6. El nullum crimen persigue una meta política concreta: garantizar la libertad
individual contra los actos de la autoridad que importen un abuso o un arbitrario
discrecionalismo del poder político. Es, pues, un instrumento concebido para lograr
una finalidad. Por lo tanto será repudiado por quienes ejercen o aspiran a ejercer
actos de autoridad sin límites o compromisos precisos. Toda ideología que enfatice
el valor del Poder político en mayor medida que la seguridad individual, toda
posición científica que aspire a una defensa social sin cortapisas jurídicas, toda
concepción jusfilosófica que conceda al intérprete judicial la facultad de crear reglas
para el caso imprevisto, conducirán al repudio expreso o clandestino de la fórmula.
7. Pero no sólo sus adversarios ideológicos han creado tropiezos. También sus
propios partidarios, al caracterizarla indebidamente como la expresión irrefutable de
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un remedio infalible. Los hechos han sido harto elocuentes para demostrar la
posibilidad cultural de sistemas jurídicos construidas con prescindencia del
supuesto "principio".
8. El compromiso ideológico que fundamenta el sentido instrumental de la fórmula
explica su aparición tardía en el desarrollo histórico de las ideas penales. Fue
necesario la explicitación previa de una cosmovisión que proyectara a primer plano
la hasta entonces menospreciada dimensión del hombre. Cuando se problematizó la
naturaleza, origen, finalidad y límites de la autoridad política nació el presupuesto
del nullum crimen... La doctrina contractualista, la teoría de la división y equilibrio
de las poderes públicos, el depósito de la voluntad general en Parlamentos que
posibilitaran la representatividad popular y otorgaran publicidad a los actos de
gobierno, el sufragio universal, la eliminación de los privilegios personales en
función de la igualdad ante la ley, la responsabilidad jurídica de los funcionarios por
su desempeño en el manejo de la cosa pública, la presunción de inocencia, la
limitación de las atribuciones judiciales, la responsabilidad por la propia conducta y
no por la condición social, son distintas fases de un complejo proceso social y
político que justifica y posibilita la creación de una fórmula como la que nos ocupa.
9. Pero cuando se ha producido el desplazamiento de las instituciones que
formalizan sistemas de acción social como el precedentemente expuesto, cuando se
ha refutado en su totalidad o en alguno de sus aspectos parciales tal ideología, el
nullum crimen... carece de eficacia instrumental, puesto que conduce a una meta
expresamente abandonada. Un síntoma elocuente de la repercusión que produce
en el campo político criminal y aun técnico jurídico, es la opinión que vertiera al
respecto un penalista de renombre como Maggiore, y que originara la justificada
censura de Manzini: "... Cuando el duce ha definido, directa o indirectamente,
criminal un hecho, aun cuando no se encuentre catalogado en el Código penal, el
juez puede penarlo aplicando aquella sanción que descubra con el criterio de la
analogía de otras normas codificadas..." Basado en tal concepción, proyecta esta
fórmula legislativa: "Es delito todo hecho expresamente previsto como tal por una
ley penal y reprimido con una pena por ella establecida. Asimismo, es delito todo
hecho que ofenda la autoridad del Estado y resulte merecedor de pena según el
espíritu de la revolución fascista y la voluntad del duce, único intérprete de la
voluntad del pueblo italiano. Tal hecho, cuando no es punible por una norma penal
precisa, es punible por imperio de una disposición análoga"[4].
La distorsión ideológica es tal que conduce a la postulación de una fórmula
imprecisa, aun desde un punto de vista meramente lógico. Manzini observa, al
preguntarse cómo se manifestaría esa voluntad del duce, que si estuviese
declarada, tanto valdría como haberla previsto en una ley; y si, en cambio,
estuviera supuesta por el juez, resultarían manifiestos los peligros de tal
arbitrariedad y disparidad de tratamiento[5].
II. FUNCIÓN PSICOSOCIAL
10. Desde cierta perspectiva metodológica, el Derecho penal es una colección de
prohibiciones creadas por el Poder político y dirigidas a regir la conducta de quienes
se encuentran sometidos. Es la autoridad la fuente productora de reglas destinadas
a formar un marco normativo que sirva de referencia a la orientación individual y a
todo juicio de reproche. Es una de las más eficaces formas de socialización por las
que cada comunidad visibiliza un mínimo de estimativa exigible. No siempre se ha
advertido, y a veces se ha descuidado voluntariamente, señalar la importancia
psicosocial que tiene la estructuración de un sistema jurídico dado en la formación
de la propia personalidad individual. Si aquél presentara hibridez, colisión de reglas
o zonas de imprecisión, el destinatario del ordenamiento jurídico se verá obligado a
recurrir a otras fuentes de orientación para lograr el gobierno eficaz de su propia
conducta. Prescindirá, entonces, del Derecho para fundar la calificación eventual de
los comportamientos propios o ajenos y para la elección deliberada de las acciones
posibles. Si, por el contrario, el conjunto de normas es claro y cierto, la
internalización del sistema se logrará sin tropiezos, y el Derecho regulará,
ciertamente, las conductas individuales sin que tenga que provocarse
necesariamente una decisión jurisdiccional que dirima conflictos. Cuando la
finalidad principal perseguida por las leyes -reglar la interacción humana- se
cumple, puede observarse, una consecuencia objetiva y subjetiva: la armonía
institucional y la formación de una conciencia social en el individuo. Ésa es la
notable función pedagódica del Derecho.
11. Para que no se perturbe este proceso de endoculturación no debe existir la
posibilidad de crear nuevas prohibiciones ex post facto, provenientes ya del propio
órgano legisferante (retroactividad de la ley penal), ya del magistrado judicial
(analogía). El nullum crimen... encuentra su raíz psicosocial en esta coyuntura. Su
aplicación permite al justiciable conocer la calificación social de las conductas
futuras. Tal conocimiento -que de hecho puede no existir, pero que el
ordenamiento presume iure et de jure- es la base que sustenta la propia libertad, el
criterio orientador de la conducta esperada por los demás, el marco obligado de
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toda valoración y la medida del juicio de reproche al violador de la ley [6].
12. Desde otro punto de vista, el Derecho Penal aparece como un conjunto de
sanciones previstas para quienes elijan voluntariamente las conductas que saben
prohibidas. Es, pues, una colección de amenazas que también se presumen
conocidas por los súbditos del Estado. No es un conjunto de premios prometidos,
sino de males abstractamente conminados. Si el campo psicológico del individuo se
perturba por una motivación ilegítima (anhelo de lo prohibido), el sujeto no puede
responder de manera directa al estímulo que lo acosa. En el ser humano no existe
esa simple dualidad de un sistema receptor y efector[7]. Como acotara con acierto
Cassirer, frente a todo estímulo el organismo humano reacciona solamente a través
de formas simbólicas, complejo significativo en que se manifiesta toda cultura.
Así, frente a la necesidad de satisfacer el deseo de cometer lo prohibido (valor
relativo al interés del sujeto) no se da automáticamente la conducta satisfactoria,
sino que entre aquél y ésta se interpone la representación simbólica originada por
la internalización del Derecho penal positivo y vigente de la sociedad que ese sujeto
integra.
Beccaria sostuvo que las penas debían ser ciertas, esto es, cumplirse en todos los
casos, pues de lo contrario despertarían fundadamente la esperanza de una posible
impunidad[8]. Pero corresponde agregar que también debe ser cierta la impunidad.
El justiciable debe conocer cuál es su zona de libertad, sin imprecisiones en el texto
de la ley y sin la inquietud de recibir sorpresivamente castigos no previstos o
previstos de diferente manera. También corresponde, en este aspecto del
problema, señalar límites que impidan la aplicación ex post facto de la pena, en
cualquiera de las dos hipótesis señaladas con anterioridad.
13. En principio, el Estado se conduce -por medio de sus funcionarios- protegiendo
y sirviendo a los individuos. Los ampara y gobierna según sus respectivos status
(padre, acreedor, síndico, usufructuario, juez, esposa...). Cada uno de los status
está pautado y el conjunto de sus normas integra su marco referencial. El Estado y
los individuos saben a través de tal reglamentación cómo debe comportarse un
individuo en su status padre, por ejemplo. El Estado y cada uno de los individuos
esperan que cumpla con su rol, y el sujeto espera que al cumplir con él habrá de
satisfacer tal expectativa. El cumplimiento del rol, según las reglas que gobiernan
el status, asegura un juicio favorable en la estimativa social y aun otorga prestigio.
El Derecho es la guía orientadora de la interacción humana. Precisamente ese
Derecho que regla el status del otro me permite a mí mismo prever cómo tendré
que comportarme oportunamente.
Pero cuando uno de los individuos no desempeña el rol legítimamente esperado,
esto es, cuando no cumple con las pautas que gobiernan su status, el otro sujeto
queda burlado y deberá comportarse de otra manera (redefinición de la acción
original). Lo dicho es común a todo sistema de acción social, pero en los actos
jurídicos que se mueven en el Derecho represivo, el caso presenta características
muy especiales. Cuando se sanciona una ley penal, la autoridad espera que los
destinatarios de aquélla realicen una conducta determinada, propia de su status de
súbditos: abstenerse de realizar las conductas prohibidas y ejecutar las acciones
exigidas. Pero para que el Estado pueda razonablemente crear tal expectativa tiene
que señalar de manera precisa y anticipada aquello que efectivamente espera. Si
no lo hace, no cabe sentirse burlado porque los individuos ejecuten lo que no se les
ha prohibido o no realicen lo que nadie les impuso como deber. Por el contrario,
sería el propio Estado el que burlaría la expectativa justificada de protección y
amparo al súbdito obediente si con posterioridad le impusiera el reproche por una
conducta no prevista o lo castigara de distinta manera a la pautada. En tal
hipótesis la creación ex post facto (retroactividad legal o analogía judicial) sería
disfuncional desde la perspectiva psicosocial que nos ocupa, ya que conduciría a
una socialización frustrada. El súbito canalizaría a través de la conducta de la
autoridad que los limites del bien y del mal son relativos y que no existe ninguna
seguridad individual en la elección de uno o el otro.
14. Si, en cambio, el Estado ha establecido con anterioridad y precisión los límites
de las prohibiciones y las especies y alcances de cada castigo, es razonable que
redefina su conducta protectora ante el súbdito rebelde y redefina su acción. Pero
esta redefinición presenta, además, las características de estar ya prevista, al
mismo tiempo que formulara los limites de la prohibición. El delito aparece así
como la burla que el individuo hace a la fundada y legitima expectativa de la
autoridad, y la pena como la redefinición concreta y anticipada de la conducta
futura del Estado con relación al infractor.
15. Queda destacada así la función psicosocial del nullum crimen... en el desarrollo
de la personalidad individual. Contra los supuestos harto difundidos de todos los
totalitarismos, la fórmula que nos ocupa da seguridad social, puesto que el sujeto
se conducirá conforme al criterio de responsabilidad y no al de obediencia. Esta
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última es notoriamente perjudicial para la Comunidad, cuando no se integra con los
valores socialmente aceptados y, en cambio, favorece la sumisión a todo aquél que
ejerza el mando político.
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
16. La falta de testimonios precisos impide ubicar el origen del nullum crimen... y
los expositores del tema disputan acerca de su primera formulación. Sin, embargo,
la mayoría de los autores sostienen que no existió en el Derecho romano[9] ni en el
germánico[10] ni en el canónico[11], y, según la observación formulada por Cabral,
no es extraño que tampoco la fusión de los tres sistemas durante la Edad Media, lo
haya conocido[12].
17. La Carta Magna concedida por Juan Sin Tierra a los nobles de Inglaterra en
1215, ha sido estimada como el primer atisbo de la fórmula que nos ocupa[13]. El
artículo 39 prohíbe una pena contra los hombres libres... nisi per legale iudicium
parium suorum vel per legem terrae. Pero lo cierto que esta fórmula es una relativa
garantía, predominantemente procesal[14]. Tampoco aparece en textos de la
envergadura de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1256-1265) ni en la Carolina
(1532)[15].
18. El racionalismo proyecta su concepción del Derecho natural, sistema
condicionante de toda legislación positiva. El contrato social es un vínculo que limita
las facultades del poder político y toda conducta que extralimite los términos del
convenio es una traición que faculta el ejercicio de los derechos anteriores.
19. Beccaria recogió los principales postulados de la ideología liberal y los proyectó
en el campo del Derecho penal. Sostuvo en su libro De los delitos y de las penas,
publicado en 1764, que fue la necesidad la que obligó a los hombres a ceder parte
de su propia libertad y que cada uno quiso solamente depositar en pública custodia
la mínima porción posible. Considera que la suma de estas porciones posibles
constituye el derecho de penar; todo lo demás es abuso y no justicia; mero hecho y
no derecho.
Sobre tales presupuestos Beccaria sostiene que solamente las leyes pueden
decretar las penas correspondientes a los delitos, y esa autoridad no puede residir
sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.
Además considera que ni siquiera la autoridad de interpretar las leyes penales
puede residir en los jueces del crimen por la misma razón que no son legisladores.
En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley
general, la menor la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o
la pena. Beccaria consideraba harto peligroso el axioma acerca de la necesidad de
consultar el espíritu de la ley.
20. El triunfo de la ideología liberal permite la consagración de la fórmula en la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789,
cuyo artículo 8° determinaba: "La ley no debe establecer más que penas estrictas y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al
delito y legalmente aplicada". Por su parte, el artículo 9° agregaba: ". . . Todo
hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable. . . ".
21. La fórmula aparece simbolizada definitivamente en Feuerbach en su obra
publicada en 1801, en tres apotegmas: Nulla poema sine lege; Nulla poema sine
crimine; Nullum crimen sine poena legali... Desde entonces la expresión utilizada
por Feuerbach ha tenido amplia difusión, a punto tal que ella ha dificultado la
correcta interpretación del contenido conceptual que pretende explicitar.
22. Ha sido adoptada por el Código penal francés[16], alemán[17], italiano[18],
griego[19], holandés[20], de Bolivia[21], Chile[22], Honduras[23], Paraguay[24],
Panamá[25], Perú[26], Puerto Rico[27], República Dominicana[28], Venezuela[29],
Brasil[30], Cuba[31], Colombia[32], Guatemala[33], Ecuador[34] y Costa Rica[35]. En
algunas constituciones ha sido recogido expresamente (francesas de 1791 y 1793,
mexicana, brasileña, chilena, peruana, entre otras).
23. La fórmula recibió el ataque científico del positivismo y el ataque político de las
ideologías totalitarias, como señalara Soler[36]. Especialmente en Ferri se percibe la
tendencia a considerar el concepto del delito como una entidad pre-jurídica, y por
ello sostiene que en la civilización moderna un Código penal comprende y castiga la
mayor parte de las acciones delictivas que un hombre pueda cometer. La defensa
social exigiría protegerse contra tales imprevisiones del legislador. El concepto de
"peligrosidad" desplaza al de responsabilidad por el hecho cometido y la noción de
"delito natural" al ente jurídico analizado por Carrara. Estas reflexiones positivistas
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coincidieron, no obstante partir de presupuestos ideológicos diferentes, con las
reformas legislativas ocurridas en los pases totalitarios.
24. Distintos decretos dictados entre 1917 y 1918 insinuaron las primeras
manifestaciones del Derecho penal comunista soviético. Por ellos se declaró que la
legislación zarista seguía en vigor mientras no se opusiera a la conciencia socialista
revolucionaria. Ésta da su primer paso con el decreto del 30 de noviembre de 1918,
que ordenó a los jueces, en caso de imprevisión legal o lagunas, debían guiarse por
la idea del Derecho socialista. Ni los Principios de 1919 ni los Códigos de 1922 y
1926 cambiaron esta orientación. Por el contrario, el artículo 16 del último de los
textos legales citados, establece que cuando algún acto socialmente peligroso no
estuviera expresamente previsto, se determinarán los fundamentos y extensión de
la responsabilidad conforme a aquellos artículos del Código que prevean los delitos
de naturaleza más análoga[37].
25. Por su parte, el nazismo dirigió sus ataques al Código penal imperial cuyo
parágrafo 2 determinaba que una acción solamente puede ser castigada con una
pena si esta pena está determinada por la ley antes que la acción fuera cometida.
En la Memoria ministerial de 1933 se establece una serie de reformas que incluye el
decidido abandono del nullum crimen... Finalmente el 28 de junio de 1933 se dicta
una ley que modifica el parágrafo aludido del Código penal y lo sustituye por el
siguiente: "Será castigado quien cometa un delito que se declara punible por la ley
o que merezca sanción según el pensamiento básico de la ley penal y el sano
sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse
directamente al delito, éste será penado conforme a la ley cuyo pensamiento básico
sea más aplicable"[38].
26. La Asamblea de las Naciones Unidas, reunida el 10 de diciembre de 1948,
aprobó el texto de la Declaración Universal de Derechos humanos. Su artículo 11
dice que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos, según el Derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Como se apreciará, esta Declaración Internacional ha adoptado el apotegma
nullum crimen...
IV. REFORMULACIÓN DOGMÁTICA
27. Ya se dijo que la mera expresión literal de la fórmula nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege no revela la compleja significación de su correlato cultural.
Como observara Soler, no dice lo que debe decir puesto que es inactual[39]. No es
razonable confiar en que su simple formulación detenga el despotismo autoritario y,
por otra parte, la simple sanción de una ley previa puede canalizar todo tipo de
arbitrariedad. Así, por ejemplo, bastaría dictar una norma omnicomprensiva de
cualquier conducta, con vagas descripciones genéricas o con expresa remisión a
situaciones análogas, para que la garantía que nos ocupa resultara ilusoria.
28. Por lo tanto debe desarrollarse conceptualmente su sentido, sin atenernos a las
fronteras señaladas por las palabras. Basándonos en el Derecho positivo y vigente,
corresponde descubrir las distintas reglas jurídicas que la integran. No se trata de
una mera actitud metodológica del expositor, sino una prudente y ceñida labor
dogmática.
29. Proponemos la siguiente reformulación: Está permitido hacer todo aquello que
no esté expresamente prohibido por el Estado mediante una ley que con
anterioridad al hecho cometido describa típicamente las conductas delictivas y
especifique sus respectivas sanciones. En ella se sintetiza todo el sentido
instrumental que persigue la ideología política que la fundamenta y se sistematizan
las distintas reglas constitucionales en vigor. A continuación se procede a tratarla
mediante categorías analíticas que permitan apreciar sus distintos matices, pero
que de ningún modo pretenden otorgarle heterogeneidad. No está de más insistir
en la necesidad de interpretarla como una unidad integral. No es una mera
yuxtaposición de pautas, sino una regla rectora del Derecho represivo argentino, de
modo tal que la violación de una de sus partes constitutivas produce los mismos
efectos que su desconocimiento total.
A) Regla de reserva: "Está permitido hacer todo aquello que no esté expresamente
prohibido..."
30. Desde un punto de vista estrictamente lógico cabe admitir la existencia de dos
sistemas posibles de legislación criminal. Uno, de tipo permisivo, consistiría en la
enumeración de todas aquellas conductas que el Estado autoriza a los individuos.
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Las enumeradas, por permitidas, pueden ejercitarse sin que ocasionen
responsabilidades ulteriores. Las omitidas, voluntaria o involuntariamente por el
legislador, constituyen tácitamente prohibiciones. Prescindiendo, ahora, de las
notorias dificultades prácticas que importaría un sistema como el expuesto, nos
interesa destacar que está construido conceptualmente en torno a esta regla: todo
lo que no está expresamente permitido, está prohibido, y todos los súbditos del
Estado están privados de hacer lo que la ley no les permita específicamente. Así, lo
prohibido aparecería como un concepto residual; todo aquello que estuviera
excluido del permiso sin que se requiera para tal exclusión otro procedimiento que
la no inclusión.
31. El otro sistema posible, susceptible de presentar distintas variantes, consiste en
admitir la legitimidad de todas las conductas humanas, salvo aquéllas que la
autoridad política hubiera declarado prohibidas[40]. Al amparo jurídico de las
primeras, se contrapone la ilegitimidad de las segundas, conminadas con una pena.
Pero debe advertirse que las distintas autoridades competentes para crear
prohibiciones o el diferente procedimiento que se haya previsto, determinará la
existencia de sub-especies dentro de este sistema. Lo dicho adelanta ya la
afirmación acerca de la ubicación conceptual del nullum crimen... En efecto, él tiene
cabida dentro del sistema prohibitivo, pero no lo agota. También lo comparten la
legislación ex post facto y la incriminación judicial por analogía.
32. Solamente cuando el Derecho penal se concibe en torno al nullum crimen... se
logra esa garantía de la libertad individual perseguida. El Derecho penal se presenta
entonces como una colección hermética de prohibiciones y castigos, o, como dijera
Soler, un sistema discontinuo de ilicitudes.
33. El Derecho asentado sobre tales cimientos, es algo más que un sistema lógico,
puesto que importa valoraciones y es también algo más que un sistema ético,
puesto que protege coercitivamente los bienes. Al mismo tiempo es algo menos que
un sistema ético, puesto que los valores protegidos se proyectan sobre la
interacción humana. Hechos sociales, no meros pensamientos, son los objetivos del
Derecho penal considerado como regulador externo. La fórmula, pues, no sólo se
asienta en un sistema lógico de tipo prohibitivo, sino que se autolimita desde su
origen. El Estado solamente podrá reprochar lo prohibido, pero deberá abstenerse
de prohibir pensamientos, ideas, opiniones. No queda dentro de los alcances del
Derecho señalar lo que está permitido pensar[41].
Se requiere, pues, un mínimo de exteriorización que produzca transformaciones en
el mundo exterior burlando expectativas por la comisión de lo prohibido o la omisión
de lo exigible, aspectos del hacer intersubjetivo, conducta humana que se desarrolla
en el seno de lo social y que por alterar el equilibrio tutelado merece ser reprimida.
34. La base dogmática de esta regla de reserva se encuentra contenida en el
artículo 19 de la Constitución Nacional: Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda 1a ley, ni privado de
lo que ella no prohíbe.
35. Este artículo de la Constitución Nacional precisa el ámbito de reserva, dentro del
cual se mueven impunemente los pensamientos de los hombres y aquellas
conductas que no ofendan el orden, la moral pública, el interés del prójimo[42]. Pero
para el Derecho criminal la segunda parte del precepto tiene mayor interés, puesto
que ordena la construcción del derecho represivo según el sistema prohibitivo, esto
es, mediante un catálogo explicitado de las infracciones, una carta magna del
delincuente, como dijera von Liszt.
36. Esa interacción humana es la base del Derecho penal, pero éste no se confunde
con aquélla. Por el contrario, es una de las más idóneas formas culturales de
presión social. Ni siquiera dentro de las concepciones del Derecho penal voluntarista
elaboradas por los nazis, se pudo prescindir de la conducta humana como
fundamento inexcusable de todo reproche. Claro está que una vez satisfecha la
existencia de tal interacción, las normas jurídicas prevén diferentes consecuencias
con respecto al dolo, culpa, preterintención, ánimo, convergencia de partícipes,
desistimiento, finalidad perseguida y demás contenidos de la conciencia del agente.
Pero el análisis de la subjetividad del delito no puede prescindir nunca del aspecto
material de la acción humana.
B) Regla del monopolio estatal: "... por el Estado..."
37. No pueden existir otras prohibiciones ni otras sanciones a los infractores que las
previstas por el Estado. El es la única fuente productora de incriminaciones y su
monopolio no es compartido por ningún otro individuo, grupo o institución.
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En el Derecho argentino el concepto de Estado se proyecta en tres dimensiones:
Nación, Provincia y Municipio, pero es atribución de la Nación expresamente
delegada por las Provincias- dictar el Código penal. No ha sido conferida la facultad
de legislar sobre faltas, derecho comprendido en el ejercicio del Poder de policía,
expresamente reservado por las Provincias.
Consideramos que tanto en el Derecho penal nacional como en el Derecho penal
contravencional, impera el nullum crimen... No participamos de aquellas
concepciones que desplazan el problema hacia un Derecho penal administrativo,
ordenamiento híbrido, en el que no regiría tal garantía.
Como observara Gavier al criticar la concepción de James Goldschmidt frente a la
regla del artículo 18 de la Constitución -"Nadie puede ser penado..." no caben hacer
distingos.
38. Por cuanto la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma republicana y
representativa, es razonable que la Constitución haya otorgado al Poder Legislativo
y no a los otros poderes, el ejercicio de la atribución delegada por las Provincias. En
el parlamento se encuentran representados el pueblo de la Nación y el de las
Provincias; sus actos resultan de una deliberación que goza de publicidad y
eventual contralor popular. No se trata de un derecho que puede ejercitarse o no.
Es una atribución constitucional; no puede ser renunciada ni delegada. A mayor
abundamiento la Constitución ha cerrado las posibilidades de una traición a la
República por medio de la ley. El artículo 29 establece que ni el Congreso Nacional
ni las Legislaturas Provinciales pueden conceder al presidente o gobernadores,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna.
No caben dudas acerca de los perjuicios que importaría delegar en el Poder
Ejecutivo o en persona alguna la facultad de dictar el Código penal. El es un
instrumento harto idóneo para la persecución política, y tanto la vida, el honor, la
fortuna, como los demás bienes personalísimos, quedarían sin protección jurídica o
expuestos a todo tipo de arbitrariedad. La Corte Suprema in re A. M. Delfino y Cía.,
sostuvo en su sentencia del 20 de junio de 1927 que ciertamente el Congreso no
puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración,
ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente
conferidos. (Fallos, t. 148, pág. 432.)
C) Regla de legalidad: "mediante una Ley..."
39. El símbolo "ley" utilizado por la Constitución en los artículos 18 y 19, ha dado
lugar a interpretaciones encontradas. Pero estimamos que en el proceso lógico de la
interpretación debe empezarse por cerrar el contexto de la simbolización. Ese
contexto es la Constitución misma y ella se presenta como una colección de signos
que provocan nuestra reflexión.
Todo signo es un vehículo-señal que transporta a quien lo percibe a un correlato de
significación. Para la Constitución la palabra ley significa el resultado de un proceso
legislativo por ella misma pautado. Así, la ley es la decisión del Congreso
promulgada por el Poder Ejecutivo. Si entendiéramos que la palabra ley también
significara la expresión de una relación causal entre fenómenos observados
empíricamente (por ejemplo, "ley de la gravedad"), estaríamos haciendo
metalenguaje, esto es, crearíamos un segundo nivel semántico por encima del
contexto constitucional. Pero no siempre las cosas han surgido con la claridad que
emana de este grosero ejemplo. Algunos intérpretes de la Constitución han pensado
que la palabra "ley" es cualquier regla jurídica comprensiva tanto de la ley del
Congreso como del decreto, la resolución ministerial, el edicto policial, la ordenanza
o la disposición administrativa. Pero en este supuesto, como en el ejemplificado de
la "ley física", se ha cometido una trampa lógica. Se ha puesto como objeto de
reflexión la Constitución y olvidándose del contexto simbólico se proyectan
arbitrarias sinonimias. Distinciones metodológicas como la que diferencia "ley
formal" y "ley material" no se dan en el contexto observado por el científico, sino
que son expresiones terminológicas creadas por éste. No resulta correcto, entonces,
proyectarlas al objeto observado y luego ingenuamente creer que existieron en la
Constitución sin su intervención.
40. La base dogmática de la regla de legalidad que integra la reformulación del
nullum crimen...se encuentra en el artículo 18 cuando dispone la Constitución que
"ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ..." Esta regla
debe ser interpretada con las siguientes aclaraciones:
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(a) Solamente una ley del Congreso Nacional (o de las legislaturas Provinciales en
el ámbito contravencional) puede incriminar conductas y establecer penas.
(b) El Poder Ejecutivo no puede suplir la intervención del Congreso por decretos
leyes[43].
(c) El Congreso Nacional no puede delegar sus atribuciones en ninguno de los
demás poderes[44]
(d) Los jueces no pueden suplir las imprevisiones de la ley [45].
D) Regla de la irretroactividad relativa: "... que con anterioridad al hecho
cometido..."
41. La base dogmática de esta regla está contenida en el artículo 18 de la
Constitución Nacional que establece que deberá penarse conforme a la ley anterior
al hecho del proceso. Corresponde tener presente las consideraciones formuladas al
analizar la función psicosocial del nullum crimen... y recordar su función orientadora
y socializadora. Resultaría innecesario insistir en que tal marco referencial debe
existir con antelación a la decisión del agente. Ya Carrara al hablar de las distintas
fuerzas que daban vida al delito como ente jurídico, dijo que una de ellas, la fuerza
subjetiva, suponía, entre otras cosas, conocimiento de la ley, previsión de sus
efectos, voluntad y libertad.
Si por el contrario se permitiera la aplicación ex post facto de la ley, sus
destinatarios serían discernibles por el legislador. No se trataría de una norma
abstracta que conmina pena a los futuros infractores, sino la proyección de un
castigo concreto a los reales autores de conductas efectivamente ocurridas. Se
desnaturalizaría la garantía y la confianza depositada en el Parlamento sería burlada
por éste. El ciudadano debe ser protegido frente a cualquier poder del Estado.
42. El Positivismo también se apartó de esta regla en su ataque a la Escuela Clásica
y algunos de sus representantes sostuvieron en todo caso la aplicación retroactiva,
en sentido absoluto, de la nueva ley[46]. En el Código penal uruguayo de 1933 se
recogió ese principio con la limitación de no configurarse nuevos delitos (art. 15),
disposición modificada por la ley 9155[47] (47).
43. La Corte Suprema, por su parte, sostuvo en un comienzo que no existían en la
Constitución normas que prohibieran la aplicación retroactiva de la ley penal, a
diferencia de las existentes en la Constitución de los Estados Unidos de Norte
América (Fallos, t. 10, pág. 427). Pero con posterioridad modificó su criterio, hasta
ahora reiterado en numerosos fallos, y sostuvo la imposibilidad de dictar leyes ex
post facto en materia criminal, tanto por parte de la Nación como por parte de las
Provincias en materia contravencional (Fallos, t. 151, p. 103).
44. Como observa acertadamente Núñez, no debe interpretarse la cláusula
constitucional en el sentido de no poder penarse si no es por la ley previa aun
cuando se la haya derogado o su modificación resulte más beneficiosa al reo.
Afirma, el autor citado, que la exigencia de la ley previa al hecho, debe
interpretarse en su función de garantía individual, esto es, una tutela para el
imputado, puesto que los derechos y garantías constitucionales operan en favor y
no en contra de los habitantes[48]. El artículo 18 impide la aplicación retroactiva de
la ley penal cuando incrimine un hecho lícito; cuando agrave la pena prevista, sea
por su monto o por su especie; cuando por cualquier otra circunstancia agrave la
situación del imputado, procesado o condenado. En esa inteligencia fue sancionado
el articulo 2° del Código penal que ordena aplicar en todos los casos de sucesión de
leyes, la que resulte más benigna, ley que producirá efectos de pleno derecho.
E) Regla de la descripción típica: "...describa típicamente las conductas delictivas..."
45. Las investigaciones realizadas en el campo de la ciencia del Derecho penal,
especialmente en lo relativo a la teoría del delito, han permitido concebir un
requisito técnico de indudable valor si se lo integra al nullum crimen... Definido el
delito como toda acción típicamente antijurídica y culpable, se esquematiza una
serie de recaudos sin los cuales ninguna conducta humana resultará susceptible de
pena.
La expresión tipicidad es un neologismo que resulta originado por las teorizaciones
efectuadas por Ernst von Beling a partir de 1906 con su teoría del delito tipo.
Prescindiendo de los aspectos particularísimos del instituto y cuyo examen no
corresponde formular en esta oportunidad, baste señalar que según Jiménez de
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Asúa tiene la función predominantemente descriptiva que singulariza su valor en el
concierto de las características del delito. Se relaciona con la antijuridicidad por
concretarla en el ámbito penal y tiene, además, funcionamiento indiciario de su
existencia[49].
46. Von Beling dijo que siguiendo el movimiento liberal del siglo XVIII, la legislación
posterior estrechó el concepto de acción antijurídica. Del común dominio de la
ilicitud culpable, fueron recortados y extraídos determinados tipos delictivos
(asesinato, hurto, etc...). Para cada uno de estos tipos se previó una pena concreta
y determinada para él y así quedaron como no punibles ciertas formas de obrar
antijurídicamente que no quedaban comprendidos en ninguno de esos tipos
enumerados. Continúa diciendo von Beling que de tal modo logró expresión un
valioso pensamiento: el de que sólo ciertos modos de conducta antijurídica (los
típicos) son suficientemente relevantes para la intervención de la retribución pública
y que además, deben todos ser colocados en una firme escala de valores.
47. El Derecho penal es, pues, una colección minuciosamente catalogada de tipos
delictivos y toda conducta humana para ser reprochable, entre otros requisitos debe
adecuarse típicamente a la descripción legal.
Soler, al señalar la inactualidad de la fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine
lege se preguntó si en los tiempos que corren no es posible traer algún aporte
enriquecedor del "viejo principio". Contesta afirmativamente al interrogante que
formula y recogiendo las enseñanzas de von Beling -que insistió en marcar las
diferencias entre ley previa y tipicidad de cada delito- concluye que si se quiere
otorgar plena vigencia al nullum crimen... la definición legal de todo delito debe ser
formulada en estructuras cerradas, en tipos delictivos.
48. Por lo tanto, consideramos que en esta reformulación debe exigirse que la ley
previa describa las conductas que prohíbe acuñando tipos. La regla de la descripción
típica encuentra su base dogmática -no explicitada, pero conforme con el sentido
integral del texto constitucional- en el segundo apartado del artículo 19, puesto,
que la obligación de hacer requiere un mandato previo de la ley y la privación de
bienes una prohibición legal. La orden y la prohibición no pueden ser formuladas
genéricamente por la ley porque si ello ocurriera, no sólo se violaría el mencionado
artículo sino que se estaría frente a la alteración de un "principio" constitucional por
vía de reglamentación, situación ya prevista en el artículo 28.
F) Regla de la sanción cierta: "... y especifique sus respectivas sanciones"
49. La sanción es la afirmación de un disvalor. Un disvalor es la negación de un
bien. En la estimativa social el legislador jerarquiza bienes y les otorga distintos
modos de protección. El Derecho penal ampara los más esenciales frente a todas
aquellas conductas que a juicio del legislador dañen o pongan en peligro tales
valores. En la descripción de las conductas prohibidas, la ley debe ser minuciosa.
Pero se quebrantaría el fin y función del nullum crimen... si la ley callara respecto
de las consecuencias que ocurrirán en caso de infracción.
50. La raíz misma del apotegma latino se encuentra en el nulla poena sine lege. Es
el temor al castigo incierto, arbitrario, desproporcionado, impersonal, lo que se
teme. El abuso del poder se concretiza al llegar el momento del castigo. La
garantía, pues, alcanza su mayor importancia en este aspecto de la represión.
La ley debe señalar las distintas especies de sanción y fijar con la mayor precisión
posible su cantidad o su duración, si se trata de penas divisibles. No se requiere
llegar al extremo que postuló la Revolución francesa y difundieron algunos
penalistas clásicos. No es necesario que las penas estén fijadas cuantitativamente
por la ley de manera inamovible y que el juez sea un mero aplicador de la tarifa
legal. La garantía no está reñida con la posibilidad de ejercer la individualización de
la pena, en cualquiera de las especies ya previstas por Saleilles. Las reglas
contenidas en las artículos 40 y 41 del Código penal no se apartan de la fórmula
sino que efectivizan además el principio constitucional de la igualdad ante la ley.
* Publicado en Enciclopedia Jurídica Omeba
[1] La sociología del conocimiento, la psicología social, la historia de las ideas
políticas y el Derecho positivo son niveles de integración del tratamiento que se
menciona. Esta múltiple perspectiva tiende a evitar la comprensión parcial o
equivocada del problema. Ya Soler hizo referencia a la inactualidad de la fórmula.
(La formulación actual del principio "No hay delito sin ley previa", publicado en Fe
en el Derecho, Bs. As., 1956, p. 277.)
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[2] Sin embargo, la mayoría de la doctrina lo califica como tal: Soler, S., op. cit.;
Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, Bs. As.. 1950, t. II, p. 328 y
siguientes; Maurach, R., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1962, t. I, p. 113;
Mezger, E., Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1955, t. I, p. 127; Manzini, V.,
Trattato di Diritto Penale Italiano, Torino, 1941, t. I, p.193; Welzel, H., Derecho
Penal, Bs. As., 1956, p. 25. En cambio, Núñez lo califica de regla (Derecho Penal
Argentino, Bs. As., 1959. t. I, p. 106).
[3] Esto es como principio constitucional (art. 28 de la C. N.)
[4] Maggiore, Diritto Penale totalitario nello Stato totalitario, citado por Manzini (op.
cit.. p. 197).
[5] Manzini, V., loc. cit.
[6] La imputabilidad supone la capacidad de ser culpable y de acuerdo al Derecho
penal argentino, conciencia de la criminalidad del acto y posibilidad de dirigir la
acción. (C. P., art. 34, inc. 1°.).
[7] Tesis del biólogo Uexkull citada por Cassirer, E., en Las ciencias de la cultura,
México. 1951, p. 40.
[8] De los delitos y de las penas, par. 1, 2 y 19.
[9] En C. Jerome Hall, "El Principio de legalidad" (La Ley, t. 54, p. 809).
[10] Welzel, op. cit., p. 26.
[11] Schiappoli, D., "D.P. canónico", en la Enciclopedia Pessina, t. I, p. 638.
[12] Cabral, L., Ubicación histórica del principio Nullum Crimen, mulla poena sine
lege, Bs. As., 1958, p. 43.
[13] Conf. Soler, S., Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1945, I, p. 119.
[14] Véase las referencias que, en torno a la interpretación del texto formula
Mezger, E., Derecho Penal (Libro de Estudio), Bs. As., 1958, p. 63.
[15] Por el contrario, la C.C.C.. expresamente recoge la analogía en su art. 105
[16] C.P., art. 4°.
[17] C.P., art. 2°
[18] C.P., art. l°.
[19] C.P., art. l°.
[20] C. P., art. 1°.
[21] C.P., art. 27.
[22] C. P., art. 18.
[23] C. P., art 20.
[24] C. P., art 53.
[25] C. P., art l°.
[26] C. P., art 3°.
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[27] C. P., art 95.
[28] C. P., art. 4°.
[29] C. P., art. l°.
[30] C. P., art. l°.
[31] C. P., art. 2°.
[32] C. P., art. l°.
[33] C. P., art. 1°
[34] C. P., art. 2°.
[35] C. P., art. 1°
[36] Conf. soler, S., "Derecho Penal liberal y Nacionalsocialista", en la Revista
Cursos y Conferencias, VI, n° 3, p. 321.
[37] Conf. Jiménez de Asúa, L., Derecho Penal Soviético, Bs. As., 1947, p. 192.
[38] Derogado por la ley 11 del Consejo de Control del 30 de enero de 1946; conf.
Mezger, op. cit. (Libro de estudio), p. 64.
[39] Soler, S., La formulación actual del principio nullum crimen..., p. 278.
[40] La Corte Suprema sostuvo: Es necesario reconocer que existen derechos
privados en todos los gobiernos, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no
reconozca tales derechos y que mantenga la vida, la propiedad y la libertad de los
ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta e ilimitada revisión aun de los más
democráticos depositarios del poder, es al fin y al cabo, nada más que un
despotismo. (Fallos, 150, p. 432.)
[41] Cogitationis poenam nemo patitur (Digesto).
[42] Corte Suprema, Fallos, t. 179, p. 114. "El artículo 19 fija como límites de la
autonomía de la voluntad el orden y la moral pública". En el dictamen del
Procurador general Soler (in re Mouviel, Fallos, t. 237, p. 637) se recuerda la
doctrina de la Corte que sostuvo que la configuración de un delito, por leve que sea,
así como la represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y
escapa de la órbita de las facultades ejecutivas.
[43] Ni el Poder Ejecutivo Nacional ni los gobernadores provinciales en el ámbito
provincial pueden ser fuentes de producción en materia penal, puesto que sus actos
no son medios canalizadores de la voluntad normativa en materia criminal y
resultan, así, inidóneos como fuentes de cognición.
Precisamente la regla de legalidad que integra el nullum crimen... trata de explicitar
la efectividad de tal garantía contra los abusos del poder administrador que por
ejercer la facultad policial tiene alto potencial conflictivo. En un país de estructura
republicana y con un Ejecutivo fuerte, tal garantía debe ser absoluta. Esto resulta
tan elemental que parecería innecesario extenderse. Sin embargo, ciertas
interpretaciones dadas al texto constitucional que no ocupa, a raíz de los llamados
"gobiernos de facto" exige contemplar con mayor detalle el problema.
Se ha sostenido que al derrocarse por un golpe de fuerza al gobierno constitucional,
la continuidad jurídica de la Nación y de sus instituciones requerían la existencia de
un ordenamiento legal. En las distintas situaciones históricas, tales gobiernos
declararon que someterían su labor a la Constitución Nacional. Ante la imposibilidad
de contar con el Congreso Nacional y teniendo en cuenta las razones de necesidad,
se sostuvo que el presidente de facto podía jurídicamente dictar normas penales
mediante decretos leyes. Así lo sostuvo, expresamente la Corte Suprema en
reiterados fallos a partir del registrado en el t. 211, p. 1104 de sus Fallos.
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No Podemos considerar coherente desde el punto vista lógico, justificable desde la
perspectiva política criminal, y, menos aún, adecuado a las garantías del nullum
crimen... tal interpretación. El presidente de facto no puede gozar de atribuciones
constitucionales, puesto que ha violado la Constitución al derrocar un gobierno legal
y continúa violándola cada día que gobierne fuera de la forma republicana con
prescindencia del Congreso Nacional y con intervenciones provinciales. No
ignoramos que todo gobierno de fuerza también requiere un ordenamiento jurídico,
pero las normas que dicte tendrán como respaldo suficiente el imperio de su fuerza,
pero no el respaldo de la Constitución de 1853 (art. 22).
Si la garantía del artículo 19 del texto constitucional no rigiera en estos casos,
habrá desaparecido del Derecho argentino el nullum crimen..., puesto que es la
hipótesis en que puede ocasionarse mayor agravio a la libertad individual.
La jurisprudencia de la Corte merece la justificada censura formulada por Núñez
(op. cit., p. 92, y La Ley, t. 54, p. 308). En verdad, el origen de tan viciosa
justificación de los golpes de estado se encuentra en el reconocimiento brindado a
los gobiernos revolucionarios triunfantes a partir de la acordada del l° de
septiembre de 1930 (Fallos, t. 158, p. 290). En la misma línea
de pensamiento se sostuvo que los decretos represivos conservaban su vigencia
durante el gobierno constitucional subsiguiente si no habla una ley especial que los
derogase. (Fallos, t. 208, p. 562.).
No puede dejarse de señalar los perjuicios causados a la República con esta
interpretación que explicita, además, una lamentable confusión acerca de los
alcances de la potestad reglamentarla del poder administrador.
[44] Es principio elemental que nadie puede transferir a otro un derecho mayor que
el que tiene. Por lo tanto la facultad de dictar leyes ha sido conferida por las
Provincias al Congreso de la Nación como una atribución, no puede ser delegada.
Su ejercicio es irrenunciable. La facultad reglamentaria, constitucionalmente
otorgada al Presidente de la Nación, origina un poder discrecional, pero como
señala Bielsa el reglamento no puede establecer normas o prescripciones sobre
materias que sólo deben ser regidas por la Constitución o que importen el ejercicio
de facultades privativas del legislador, v. gr. el establecimiento de un impuesto, o el
calificar de delito un hecho cualquiera... (Derecho Administrativo, Bs. As., 1955, 5ª
edic., t. II, p. 185.)
Una de las más groseras violaciones de este principio constitucional ha sido la
creación por el Jefe de policía de la Capital Federal de un verdadero Código de
contravenciones. No obstante las autorizadas críticas de la doctrina nacional
(iniciada Por Ricardo Núñez en La Ley, única fuente del Derecho Penal Argentino) la
Corte Suprema de Justicia sostuvo, a partir de su sentencia publicada en Fallos, t.
155, p. 119, la constitucionalidad de tales edictos, sosteniendo que cuando el P. E.
es llamado a ejercer sus poderes reglamentarlos en materia de policía de seguridad
a mérito de una ley que lo ha autorizado para ello, lo hace no en virtud de una
delegación de atribuciones legislativas sino a título de una facultad propia
consagrada por el artículo 86, inc. 2°, de la constitución Nacional y cuya mayor o
menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya
hecho el Poder Legislativo.
Afortunadamente, vara la vigencia de las instituciones republicanas, la Corte
modificó tal interpretación a partir de la sentencia dictada el 17 de mayo de 1957 in
re Mouviel y otros (Fallos, t. 237, p. 637), fallo que sigue la orientación señalada
por el procurador general de la Nación, doctor Soler, en su valioso dictamen.
Sostuvo el fiscal de la Corte que reglamentar es tomar explícita una norma que ya
existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una sustancia y contornos
definidos; y ello, sólo en la medida que sea necesario para su ejecución cuidando
siempre de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias, Soler califica de
verdadera autorización para dictar un Código de faltas la jurisprudencia hasta
entonces sentada por el alto Tribunal y la facultad otorgada por la ley 13.030,
ratificadora del decreto 33.265-44, art. 7°, inc. "a" (Estatuto de la Policía Federal).
Los edictos policiales son objetados desde el punto de vista de la división de
poderes (una "delegación desenfrenada", según la expresión de Cardozo, que
recuerda el procurador general en el dictamen que nos ocupa) y desde el punto de
vista de las garantías individuales contenidas en el artículo 16 de la C.N.
La jurisprudencia de la Corte merece la censura por cuanto se había separado de
precedentes dictados por ella misma y que constituían bases doctrinarias dejadas
inexplicablemente de lado (Fallos, t. I, p. 32 y t. 148, p. 130).
La critica que a la nueva jurisprudencia de la Corte y al dictamen del procurador
general hiciera Aftalión (La Ley, t. 88, p. 254) han merecido la aguda observación
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de Núñez (Derecho Penal Argentino, t. I, p. 98, nota 145).
[45] A diferencia del Derecho Civil, el Derecho Penal no puede ser integrado por el
procedimiento de la interpretación analógica, entendida ésta como creación de
incriminaciones ante imprevisiones de la ley. Soler recuerda que el Código Penal es
una mera yuxtaposición de disposiciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales
no hay más rotaciones que las establecidas por las mismas disposiciones; la zona
entre una y otra incriminación es zona de libertad (Der. Penal Arg., t. I, p. 145).
No creemos que la diferenciación -por lo demás vaga y harto imprecisa- hecha por
algunos autores entre analogía legal y analogía jurídica, tenga relevancia dogmática
con respecto a la ley Penal argentina. No creemos, como afirma Núñez, que la
analogía legal "no se utiliza, sin embargo, en un país liberal con una finalidad
esencialmente política, sino como un recurso técnico que (citando dicho autor
palabras de Graven) representa el desarrollo del principio de la libre apreciación de
los poderes del juez, al que parece que se puede confiar sin miedo este poder de
llenar una laguna de la ley, a causa de su valor y de las garantías que ofrece en un
régimen liberal". No se trata de saber cómo se utiliza en los países liberales,
apreciación ajena a la reflexión dogmática, sino cómo debe reflexionarse dentro de
nuestro Derecho positivo. Pero aun en el plano de las consideraciones
político-criminales, no creo que sea muy convincente hablar de los beneficios de la
institución en tales países, sino que debe advertirse si su liberalismo no depende de
otros factores, Y si, desaparecidos éstos, no queda en pie un instrumento harto
peligroso para
la libertad individual. (Núñez, Der. Penal Arg., t. I, p. 113).
El juez argentino no puede jurídicamente completar las imprevisiones de la ley.
Como dijera la Corte Suprema: ...aunque esas leyes puedan considerarse rezagadas
con relación a las de otros países, a ellas, sin embargo, deben sujetarse los jueces
de la República, no a leyes o prácticas o costumbres extrañas, por dignas que sean
de imitación; porque no es al Poder Judicial sino al Legislativo, al que corresponde
innovar en esas materias... (Fallos, t. 21, p. 128.)
[46] Jiménez de Asúa, "Valor forense de la tipicidad". El criminalista, 1ª serie, t. II,
p. 40.
[47] Von Beling, E., Esquema de Derecho Penal, Bs. As. 1944, p. 37.
[48] Soler. S., La formulación actual del.... p. 280.
[49] Ídem, p. 281.
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