Problemática Criminal y Tratamiento Interdisciplinario

PROBLEMATICA CRIMINAL Y TRATAMIENTO INTERDISCIPLINARIO*

Guillermo J. Ouviña






INTRODUCCION
Vieja, como el mundo, parece ser la reflexión en torno al Crimen y al Castigo.
Desde lo remoto hasta lo cotidiano, los más variados testimonios nos rodean como
una herencia cultural y como el inevitable horizonte de cada circunstancia presente.
No sólo reflexión. También prejuicios, actitudes, técnicas, creencias, actos y
símbolos se confunden en esta heterogénea temática. Y, en ella, moran juntas la
sabiduría del filósofo y la imaginación del legislador, así como la ejemplaridad
arquetípica de los héroes y el rutinario desamparo del hombre de carne y hueso.
Acometer un inventario fiel de tantos testimonios es empresa fatua y, sin
pretensiones tan audaces, podemos intentar una reducida selección de imágenes
que nos permitan una introducción fundamentada a la Problemática Criminal.
Supongamos que, en un momento de auténtica vigilia, la Humanidad se pensara a
sí misma, hiciera sus cuentas, recordada su Pasado. Entre tantos sucedidos, entre
tantos personajes, hoy ausentes es probable que evocara las voces de Hamurabi y
de Sócrates. Con la primera, recordará aquél tiempo en que el talión era la vara
cultural para medir la justicia de un castigo y que, éste, daba gloria imperecedera al
Príncipe en su Reino y felicidad eterna en el otro mundo. Pero, en cambio, con la
voz del filósofo ateniense la Humanidad hará memoria. Como un eco paradojal,
repetirá su advertencia: ningún hombre puede salvarse si se opone franca y
noblemente a los Jueces y a la Multitud, para impedir que se cometan en la ciudad
muchas injusticias y acciones ilegales...
No son voces fácilmente conciliables y conjeturo que, en ese momento, la
Humanidad volverá a percibir el desagradable sabor de una cicuta obstinadamente
iterativa. La denuncia socrática nos sigue alertando sobre los alcances del Derecho
cuando castiga con la Pena a quien, precisamente, quiere impedir el Crimen.
En tren de evocaciones regresará el anillo de Giges, aquél que tanto preocupó a los
moralistas griegos. Extraño artefacto que, al ocultar cualquier acción perversa,
permitía al hombre honrado convertirse en un criminal impune. Y, también
regresará la preocupación por observar y fiscalizar la vida de los hombres hasta en
los confines de su intimidad. Erinias, de viejo y nuevo cuño, delaciones
instrumentadas con precisión técnica, tormentos refinados y una permanente
morbosidad burocrática canalizarán su actitud. Y, como la Humanidad es astuta,
nos resultará difícil percibir la turbación que la acompaña cada vez que recuerda
con cuanta facilidad supo aceptar tales servicios. Sin embargo, este hipotético
calidoscopio se volverá todavía más mortificante. Vertiginosamente, se sucederán la
retórica de Calicres con su doctrina del derecho del más fuerte; el ingenio de
Carneades, con su pequeña tabla que puede salvar solamente a un náufrago y que
suele hacer zozobrar a la Dogmática del Delito; la metafísica de Hamlet, con su
cuestionamiento del Ser como Ser en el Crimen. la soberbia de Antigona, que
comunica al ocasional tirano que no le notifique decretos inútiles; el olfato de
Casandra, que descubre los rastros de los crímenes futuros; la sin razón del
Quijote, que confía en el compromiso de los criminales liberados; la conciencia de
Hypólito al percibir que la víctima ya se encuentra agraviada por el mero deseo del
criminal.
Seguramente, la conciencia de la Humanidad ha de estremecerse al recordar el
decreto Noche y Niebla de exterminio a los opositores políticos; la prolijidad
procesal del Martillo de Brujas; la burocrática indiferencia de Pilatos; el último grito
de Robespierre: ...estoy hecho para combatir el crimen, no para gobernarlo..."; las
plegarias de las víctimas, los sufrimientos de los torturados, el pánico de los
Condenados, el olvido de quienes sufren destierro...
Fatigada por sus culpas, agobiada por su memoria, la Humanidad tratará de
refugiarse en los ensueños utópicos de Platón, en las audacias de Moro, en la
filantropía penal de Dorado Montero. Despertará por los ruidos de una Técnica que
construye, imperturbable, cerrojos y ganzúas. Aburrida, se mirará al espejo de las
circunstancias y se pondrá la peluca del juez aristocrático, el capuchón del verdugo
o, acaso, la infinita cara del Criminal. Y saldrá, nuevamente al Crimen y al Castigo,
en un mundo tan completo y asombroso como solamente puede serlo el Mundo.
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PRIMERA PARTE
(I) LA PROBLEMATICA CRIMINAL
(I, 2) Es inherente a la condición humana la facultad de cuestionar, conjeturar,
interrogar y problematizar. Esta atribución, ese verdadero don natural de la
especie, fundamenta su preocupación y estimula su ocupación. Pero, no siempre
aquélla se revela pues el ser humano puede tener la conciencia bloqueada por
alguna de las modalidades del embozamiento y acomodarse en la confortable
alienación cultural.
(I, 3) El cuestionamiento precede lógicamente a la investigación y a la realización
de las soluciones encontradas. Por eso comenzamos par una Problemática que es
previa y estimuladora de una Heurística Criminal, así como de toda Política
Criminal. Ya la estirpe filológica del fonema "problema" lo está mentando, pues el
verbo griego generador de la palabra española alude a la acción de arrojar hacia
adelante. Efectivamente, el problema es algo lanzado como un desafío que nos
Marca un rumbo y que, al mismo tiempo, nos orienta y nos confunde. Pero nuestra
Problemática debe cobijar problemas que requerirán, oportunamente, un
tratamiento heurístico con pluralidad de niveles de conocimiento[1] y, también,
debe abarcar interrogantes que no pueden ser científicamente tratados[2].
Corresponde advertir que en la clase de los problemas existen dos sub-clases; la
primera, comprende a todos los interrogantes susceptibles de ser modalizados
como problemas científicos y que provocarán el respectivo tratamiento heurístico;
la segunda sub-clase comprende a todos los demás cuestionamientos que no
pueden ser modalizados de tal forma y que, por tal razón, no pueden ser
abordados por la Ciencia. No nos parece razonable eliminar de nuestra
Problemática a todos aquellos interrogantes que no reciban respuesta científica.
Creemos que figuran de pleno derecho por ser producto de la libre preocupación
humana. Claro está, que su ubicación no puede ser la misma que la que se otorgue
a los problemas científicos, ni pueden quedar confundidos con éstos. No deben
exigir a la Ciencia lo que ésta no puede dar. A su turno se sabrá si la Razón
humana, por otro camino que el de la Ciencia, tiene alguna respuesta que dar. Y si
la Razón humana llega a la conclusión de que tales problemas exceden sus
posibilidades, todavía queda el enigma de saber si para otros seres o para otras
condiciones humanas rigen las mismas limitaciones.
(I,4) Por cuanto este trabajo supone un planteo epistemológico, nos referiremos
primordialmente a los problemas científicos. Sin embargo, antes de ocuparnos de
su consideración, parece oportuno formular algunas consideraciones sobre la
problematización en general.
(I, 5) No encontramos en la Problemática Criminal interrogantes rutinarios. En ella
se tratan cuestiones que presionan a todo ser humano. sin necesidad de que
tengamos que enfatizar su gravedad, ni su dimensión. Pero, dos equivocados
puntos de vista han contribuido a distorsionar su cabal significado.
(I, 5, 1) El primero consiste en la equivocada identificación de "Problemática
Criminal" y "Problemática del Derecho Penal", según la cual aquélla no sería otra
cosa que la colección de interrogantes que plantea el estudio dogmático del
Derecho Penal. Tal reduccionismo conduce a la eliminación de todo otro nivel de
conocimiento o a su postergación o desplazamiento indefinidos[3].
(I, 5, 2) El segundo error consiste en suponer que tan complicada temática pueda
ser esquivada por nuestras preferencias personales. Este punto de vista, si bien
admite que la integren interrogantes jurídicos y de los otros, no percibe razón
alguna para que sea una Problemática más decisiva que la que, por ejemplo,
plantean las geometrías no euclideanas, la trascendencia del Ego, los Universales o
la destrucción de las neuronas. Pero, a poco que se medite, la confusión salta a la
vista. Consiste en identificar la preocupación y la ocupación, esta es, una actitud
con una actividad.
Pensamos que nuestra temática requiera la ocupación de algunos, pero provoca la
preocupación de todos. Es una preocupación por la violencia, el despojo, el
asesinato, el fusilamiento, el genocidio, la corrupción, la difamación, los apremios
ilegales, el espionaje... No pretendemos que esa preocupación llegue a ser un
permanente estado de alerta, una alarma constante. Ni tampoco pensamos que
frente a esa actitud todos los hombres, necesariamente, se comporten de la misma
manera. Lo que apuntamos es que el concreto y desamparado hombre de carne y
hueso no ha sido construido para ser indiferente, aún cuando lo sea en tantas
ocasiones en que fuera menester ejercer otra actitud. El ser humano es
originalmente preocupable, aún cuando su modo de existencia tenga
oscurecimientos reiterados. Por lo tanto, la jerarquía de esta Problemática no es
cuantitativa, sino que tiene sus raíces en la propia condición humana y esta es la
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que se encuentra permanentemente expuesta en el convivir social[4].
(I, 6) Habíamos aludido a una peculiar pre-ocupación. Cabe preguntarnos quién
nos llama, cuál es la vocación. Nos interesa descubrir el ser, el ente, que nos
mueve a veces con asombro y generalmente con temor, en esta Problemática
Criminal.
En primer lugar, quien nos llama no es la persona del criminal, ni los padecimientos
de la víctima. Todo eso es circunstancial y, por lo tanto, puede darse o no darse en
el curso de la experiencia de cada vida individual.
En segundo lugar, quien nos llama tiene el modo de lo amenazante aún cuando no
se confunde totalmente con el temor. Al parecer, nuestra posición en cualquier
estructura social, más que una posición es una exposición, un modo de encontrarse
en el riesgo del crimen.
(I,6,1) Aquel que nos llama, pues, es el crimen. Y esta palabra la inventaron los
griegos precisamente para aludir a la convocatoria que provoca, que convoca, a
todos los que se encuentran preocupados por algo común. El deterioro que impone
el tiempo a los lenguajes y la modificación cultural que suponen los sucesivos
procesos sociales que siguieron a la cultura griega, ha ido oscureciendo el claro
sentido del símbolo. Es que la creciente especialización de roles ha
institucionalizado competencias funcionales, zonas de exclusividad para los
funcionarios y, por lo tanto, de exclusión para el resto de los individuos. A través
del tiempo transcurrido, por haberse desocupado, los hombres han delegado pe!
igrosamente la preocupación consciente y vigilante de los problemas de nuestra
temática.
Han sido despojados o han delegado en policías, jueces, abogados, funcionarios y
periodistas la vieja tarea cívica de convivir cotidianamente con la Problemática
Criminal. Y, además, han asumido una actitud pasiva por la cual se limitan a recibir
una información elaborada y comunicada conforme a pautas standarizadas.
Así, paulatinamente, el hombre común se ha sentido realmente alejado de la
Problemática Criminal. No percibe o percibe confusamente su real dimensión. Ya no
cuenta con medios inmediatos para conocer lo que culturalmente le silencien,
cree -numerosos procedimientos existen para generar y mantener tal creencia- en
la eficiencia institucional y otorga confianza a todo funcionario por el solo hecho de
serlo. Desprovisto de modos de control de la situación real, ha quedado impotente
para construirse algún modo de protección contra los peligros que pueden
desencadenarse en cualquier momento. Cuando el riesgo se actualice sobre su
persona y quiera auxilios, puede encontrase con la patética novedad de que los
timbre de alarma no funcionan. Pero, aún el Destino le puede presentar una
siniestra variante: fueron descompuestos por quienes debían custodiarlos o
repararlos. Así, el hombre de nuestro tiempo parece estar definitivamente alejado
de aquella posibilidad helénica: la consideración democrática del crimen. No parece
factible que en el mundo contemporáneo se vuelva a aquellas estructuras políticas
que favorecerían el ocio comunitario. Hoy, en cambio se exalta el valor contrario, el
negocio y éste hasta se proyecta en la actividad del Estado[5].
El hombre que vegeta instalado en el confortable habitáculo men- tal de los
esquemas y que los usa, conserva o reemplaza según la decisión de los otros, está
culturalmente sordo para este llamado, para esta convocatoria. No siente vocación
por la Justicia, ni por Libertad cuando estas moran lejos de su contomo inmediato.
No puede imaginarse que las verdades simples y sencillas que aprendió sean
cuestionables y, en consecuencia, sólo puede manejarse dentro de los dualismos
inconciliables. Así el mundo parece tener una zona donde está el Bien y Otra donde
vive el Mal. Piensa que en el primero moran definitivamante las víctimas y los
funcionarios y, en el segundo, los criminales. No conjetura que haya tierras de
nadie, desplazamientos imperceptibles, reclutamientos forzosos y mutaciones
permanentes. Todo eso no puede ser Concebido porque torna inexistente el fácil
dualismo e impide el pensamiento categorial que mueve la acción cotidiana del
prejuicioso. Por eso, acepta que otros decidan por él lo que está permitido y lo que
está vedado y tampoco se inquieta, cuando le prohíben lo permitido ayer o le
permiten lo que siempre fue prohibido Ese hombre masificado, cuyos sentimientos
han sido resultado de un cálculo político, no puede imaginar que un castigo penal
pueda ser injusto, que un funcionario sea criminal, que la víctima resulte tan
repudiable como el victimario.
Pero, tal condicionamiento cultural sume al hombre inauténtico en un mundo falso
y sus defensas son inidóneas para mantenerlo definitivamente alejado de la
Problemática Criminal. Y, cuando menos lo pensaba se encuentra totalmente
envuelto por sus interrogantes los que ya estaban desde siempre al acecho,
socialmente ocultos, jurídicamente enmascarados. En verdad, ¿qué otra cosa podía
esperarse? O, acaso, se llegó a pensar que también las víctimas podían pedir Asilo?
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Solamente un insensato puede creerse fuera de los riesgos del crimen. No existe
remedio, ni protección jurídica, ni defensa mecánica ni cuerpo policial que pueda
eliminar definitivamente tal riesgo. Ni siquiera el reconocimiento unánime de las
más altas virtudes ni la posesión del poder en cualquiera de sus dimensiones, ni la
alta o baja posición social, pueden otorgar seguridad plena.
(I, 6, 2) Nos enfrentamos, pues, con un riesgo existencial: el crimen se presenta
amenazador de sus potencialidades y ese, su ser amenazador, se manifiesta en una
primera modalidad: el miedo a ser víctima.
Los filósofos de la existencia dicen que un hombre es, desde su nacimiento, maduro
para la muerte. Por tal razón, nos parece que el homicidio es, en última instancia,
un gesto de impaciencia. Es un no saber aguardar que madure la mortalidad que
late en todo ser humano. Y efectivamente, en la Problemática Criminal, desde que
un hombre nace puede ser objeto de la impaciencia de los demás, la que no se
canaliza solamente con el riesgo del homicidio. La muerte no es sino uno de los
tantos efectos del Crimen. La Salud, .la Libertad, el Estado Civil, el Patrimonio, el
Honor, el Domicilio, la Confidencia, la Honestidad, la Nacionalidad, entre otros
bienes, pueden ser alcanzados por Criminal.
Las ofensas se extienden a los hombres ir a las cosas, a los nombres de hombres y
cosas, a la Familia y al Estado, a la Patria y al Orden Jurídico. No resulta fácil
determinar los límites de nuestra preocupación y, parodiando al gran Emperador,
podría decirse qué en sus dominios nunca se pone el Crimen.
Personas, derechos, objetos y nombres viven en un clima de potencial amenaza.
Están puestos en el mundo psicosocial como los expuestos, esto es, como los
ofrecidos al riesgo. Este riesgo permanente le da al hombre una virtual minusvalía:
la de ser un objeto manipuleable. El crimen es una ofensa contra el honor
existencial por cuanto degrada la condición del hombre a la de una cosa; un
instrumento, en el Mundo de los útiles, que el Hampa tiene como posibilidad de
usar. Así, el convivir nos trae el riesgo de dejar de vivir como personas. El
delincuente cosifica a la víctima, le otorga el sentido utilitario de la herramienta que
"sirve para..." El trato que le dispensa es el maltrato de referirle significación de
medio hacia objetivos particulares. En suma, el mayor abuso del criminal es que
usa a la víctima[6].
(I, 6, 3) Pero la posibilidad de sufrir el crimen es tan sólo uno de los aspectos de su
ser amenazador. No siempre se advierte que existe otro, aquel que, en cualquier
instante, puede asomar e irrumpir en nuestra vida. El delito es una empresa
humana y, por lo tanto, a nuestro alcance. Nada hay en el hombre que haga más
natural sufrir un crimen que cometerlo. Sin embargo, el temor a ser criminal no se
plantea con la misma claridad y resulta mucho más costoso develarlo.
El criminal no sufre la degradación existencial de la víctima y, por tal razón, su
culpa solamente puede tener fundamento en lo ético. Precisamente, el no cometer
un delito que estaba dentro de las posibilidades del ser humano puede llevarlo a
una culpa existencial, no obstante tener claro su acatamiento ético. La degradación
del criminal solamente aparecerá frente a un marco normativo que gobierne la
situación y que ponga al delincuente en la condición del infractor que ha burlado
una expectativa. Es razonable pensar que el criminal puede no sentirse a sí mismo
en infracción, ya que puede no haber internalizado o puede haber desalojado tal
marco normativo. Y por lo mismo es mucho más fácil detectar la criminalidad ajena
que la propia ya que esta puede ser racionalizada por continuas y muy subjetivas
causas de justificación[7].
El hombre inauténtico tiende a desinteresarse, también en este aspecto, de nuestra
Problemática. Se considera definitivamente honesto y otorga ultractividad a su
pasado. Por el hecho de haber sido infiere falsamente, la imposibilidad de dejar de
serlo. Es probable que desarrolle una ideología del embozo, una cotidiana
excusología. Pero, no obstante todos los disfraces y todos los cerrojos la voz del
crimen anida en el corazón de los mortales. Subyace a todo artificio y es raíz de sus
represiones.
(I,6,4) No escapa a ningún observador atento que en algunas ocasiones el crimen
surgió por una inexplicable conducta de la víctima. Y tampoco faltan
acontecimientos, históricamente registrados, en los que oscuras planificaciones
elaboradas por conciencias asustadas de perder la virtud llevaron al patíbulo a un
chivo expiatorio. Parecería que el simular la condición de víctima es algo que no
está mal y que permite consumar un mal que está bien. Vigor moral y fingida
legitimidad jurídica tornan impune un crimen si se consigue convencer, a los demás,
de que trata de una pena.
Y si la pena puede presentarse como la excusa para consumar un crimen, es
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razonable pensar que frente a ella se genere la misma actitud que éste despierta.
La sociedad puede sentirse amenazada porque en su seno hay criminales
disfrazados de verdugos. Y este temer a la pena no es, entonces, el miedo que
siente el malvado a ser descubierto. Ya no es el ingrediente psicosocial que
contiene la Ley para disuadir al hombre que pretende consumar una acción
prohibida. Ahora, le pena se presenta como algo enigmático y confuso y, en
consecuencia, también aparecen confundidos los honrados y los criminales. Son
momentos difíciles para el ser humano y el Derecho tiene un sentido instrumental
tan imprevisible que, en plena situación límite, no hay otro amparo que el que
pueda otorgar la Etica.
(I, 6, 5) Finalmente, y es el menos explicitado, hay un temor a ejercer la pena. Es
una vacilación que se presenta cuando se ejerce la condición de juez sin convicción,
ya en el Derecho, ya en el sentido que el Derecho puede dar a esa Pena. Se
manifiesta si el Juez teme equivocarse, ya porque no concuerda con la severidad de
la Ley ya porque no cree en la utilidad del Castigo, ya porque no encuentra
justificada la prohibición misma. De todas las preocupaciones, ésta parece ser la
más noble y la que evidencia las contradicciones de esa condición humana que
debe primar siempre en el Juez.
(I, 7) Todo investigador debe encontrarse orientado por una idónea
problematización y no abrumado por un conjunto caótico de interrogantes. El
problematizádor debe, pues, desarrollar algún modo de estrategia destinada a
lograr la óptima formulación de los problemas relativos al Crimen, al Criminal, a la
Pena y a la Víctima. Son imprescindibles los pasos siguientes:
(I,8) DETERMINACION DEL CONTEXTO OPERATORIO
Para poder realizar una investigación científica, un problema debe ser
contextualmente ubicado e interrelacionado con el resto de los problemas. No es
científicamente investigable un problema, como por ejemplo la pregunta vaga
"¿Qué es el crimen...?", sino no se lo ubica antes en un determinado mundo de
interrogantes con los cuales deberá formar series ordenadas. Para lograrlo
corresponde tener en cuenta:
(I, 8, 1) Los antecedentes del Problema:
Gran parte de los problemas se encuentran formulados o derivan de problemas ya
formulados. Corresponde, en su caso, recoger noticias fieles, registrarlas y
ordenarlas en una especie de Historia del problema concreto. En ella deben figurar,
en lo posible, las respuestas ofrecidas y las eventuales críticas que impugnaron su
validez.
Así, por ejemplo, si nos planteáramos el problema "¿Qué es la peligrosidad?" lo
tenemos que hacer en un cierto universo de discurso (sea el de la Escuela Positiva
de Derecho Penal, sea en el del artículo 144, inciso 5° del Código Civil, sea en el
del artículo 14 de la Ley 10.903, etc....). Si optáramos; dentro de la ejemplificación
aludida, por el contexto de la Escuela Positiva, el problema debe insertarse en una
trayectoria conceptual que deviene de la noción de "temibilidad" ofrecida por
Garófalo en 1877 y las observaciones y reformuladones hechas, entre otros, por
Rocco en 1913, por Grispigni en 1920, por Florian en 1927, por Altavilla en 1907 y
1933, por Jiménez de Asúa en 1922, por Soler en 1929, así como por los congresos
de la Unión Internacional de Derecho Penal. Esta trayectoria del problema es el
horizonte significativo de su correcta formulación.
(I, 8, 2) El Inventario de los presupuestos:
Un problema científico no nace de la nada. Desde su aparición está acunado por
presupuestos ideológicos, datos fácticos y medios técnicos.
En primer lugar, la formulación de un problema no tiene porqué explicitar los
aspectos ideológicos implícitos, pero no deben quedar ignorados por el
problematizador. Si, por ejemplo, se cuestiona el efecto de la concausa sobre la
responsabilidad del agente, tal problema está suponiendo:
(a) la refutación de la concepción de Hume sobre la inexistencia de un poder de
causación;
(b) la aceptación de que existe un nexo causal y la elección de una determinada
teoría entre la variada cantidad de doctrinas que tratan de explicarlo;
(c) la aceptación del particular modo de reprochabilidad supuesto en la pregunta
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(responsabilidad por el ser del agente; responsabilidad por la situación
originalmente ilícita; responsabilidad objetiva por lo sucedido...)
Intentar una respuesta al problema sin haber evidenciado tales presupuestos es una
aventura metodológicamente innecesaria.
Pero, en segundo lugar, debe formularse un inventario de los datos disponibles y
susceptibles de suministrar referencia al problema. Así, por ejemplo, contestar
afirmativamente la pregunta: "¿es punible la tentativa, en el Derecho Argentino?",
es un error tan criticable como contestar negativamente dicho problema. Al hacer el
inventario de los datos se descubre la peligrosa ambigüedad de la pregunta:
(a) regla que prevé la tentativa (C.P. art. 42).
(b) regla que establece su punibilidad (C.P. art. 44)
(c) regla que extiende tales pautas a cualquier ley especial que no dispusiere lo
contrario (C.P. art. 4)
(d) inventario de leyes especiales.
(e) regla que excusa la tentativa desistida (C.P. art. 43) y sus posibles efectos en
las leyes especiales (C.P. art. 4).
(f) tipos que desincriminan la forma tentada (C.P., art. 88 in fine).
El inventario de los datos permitiría reformular la pregunta en estos términos: "¿es
punible, en todos los casos, la tentativa en el Derecho Penal Argentino?" y en tal
caso, la respuesta afirmativa resultará impugnada por la prueba de falsación.
Finalmente, ciertos tipos de problemas se originan o se refieren al uso de ciertos
medios que permitan instrumentar una experiencia. Así, por ejemplo, el problema
"¿la desaparición de la peligrosidad, fue correctamente comprobada por el
Perito?" (C.P, art. 34, inc, 1°), supone la explicitación de los tests de inteligencia,
diagnósticos de personalidad y sistemas químico-físicos de control concretamente
disponibles.
(I.9) ELABORACION DEL PROBLEMA
En la construcción del problema las audacias arquitectónicas y el ingenio metafórico
deben ceder su lugar a la precisión sintáctica y semántica. Por lo tanto, en su
formulación un problema debe suponer:
(I, 9, 1) La eliminación de adarmes lógicos
Si bien el problema supone su enunciación en la forma directa o indirecta de una
pregunta, debe con anterioridad ser una estructura lógicamente viable para tal
enunciación. Si, por ejemplo, se nos ocurriera investigar el siguiente problema: "¿la
deficiente educación sigue siendo la principal causa de criminalidad urbana?"
estaríamos enunciando una estructura lógica falaz puesto que incurre en el vicio de
la pregunta compleja. En efecto, formular de tal modo la pregunta supone haber
pasado de contrabando por la aduana epistemológica, la siguiente cantidad de
problemas previos:
(a) ¿existe criminalidad en las ciudades? (y respecto a éstas haber aceptado algún
indicador urbanístico y explicitarlo).
(b) ¿existen señales qué indiquen inequívocamente tal criminalidad urbana?
(c) ¿existen, son conocidas y están precisadas las causas de la criminalidad
general?
(d) ¿existen, son conocidas y están precisadas tales causas en el orden urbano?
(e) ¿existe acuerdo sobre lo que significa falta de educación?
(f) ¿se conocen las señales inequívocas de la educación deficitaria?
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(g) ¿la educación deficitaria, (e), es una de las causas de la criminalidad aludida en
(c,d)?
(h) ¿se conoce la incidencia de la pregunta (g) en el pasado?
(i) ¿hubo solución de continuidad en la educación deficitaria, en un período tipo?
(j) ¿se conoce la incidencia de la educación deficitaria en la criminalidad del pasado?
(k) ¿se conoce la incidencia de la educación deficitaria en la criminalidad actual?
(l) ¿han permanecido estables los demás factores?
(m) ¿la incidencia de la educación deficitaria en qué relación se encuentra con los
demás factores?
Como se apreciará, todos estos pasos pretendían ser obviados mediante la falacia
de la pregunta compleja.
(I, 9, 2) Aclarar las relaciones lógicas implícitas:
Al formular un problema deben ser aclaradas o, al menos, no ocultadas, las
conexiones lógicas. Si suponerlos que "lo Jurídico" es una relación (R) entre un
dominio (a) y un post-dominio (b), será enunciada como "a R b". Entonces será
falso afirmar que la Antijuridicidad es la negación de ese enunciado "(- (a R b)" ya
que aquélla es la Relación inversa a "R", esto es, "a -R b".
Pero, debe observarse que la variable del dominio puede referirse tanto a la acción
"(a)" como a la acción típica "(aT)" y en cada hipótesis resultarán relaciones lógicas
distintas. En el primer caso el enunciado "a R b" estará mentando una conducta
permitida, mientras que en cl segundo caso el mismo esquema "(a T) R b" estará
señalando la conducta justificada. Por eso al formularse preguntas de la especie:
"Qué es la antijuridicidad" debe aclararse en qué relación se encuentra esa
antijuridicidad con la noción de delito. No es lo mismo entender a éste como una
infracción a la Ley del Estado (vg. en CARRARA) que concebirlo como una acción
típica Avg. BELING, 1906) o como una acción típicamente antijurídica y culpable
(como es usual en nuestra dogmática actual). Todas estas variantes generan
diferentes implicancias lógicas entre la Antijuridicidad y los restantes elementos.
(I, 9, 3) Precisar los conceptos utilizados
Un problema supone una dificultad para el Investigador que debe vencerla y
resolver el problema. Pero todo su trabajo será estéril si el interrogante presenta
conceptos vagos. Un ejemplo sería formular la siguiente pregunta: "¿El Derecho
Penal solamente contiene sanciones?" En efecto, si la palabra sanción alude a su
origen etimológico (sanctio/ sanctionis) mentará el sentido sacramental que le
otorgaron los romanos y que comprendía tanto al precepto como al castigo. La
respuesta, entonces, también será ambigua ya que por definición el Derecho Penal
es siempre un conjunto de normas jurídicas. En cambio, si la palabra "sanción" es
utilizada como sinónimo de "pena", la respuesta deberá atenerse a la inclusión o
exclusión de las medidas de seguridad, en la definición del Derecho Penal.
(I, 9, 4) Simbolización inequívoca
El problema, además de estar lógicamente construido y conceptualmente precisado,
debe ser enunciado por signos inequívocos. El símbolo se caracteriza por actuar
como un vehículo-señal, frente al cual, quien percibe su estímulo es desplazado en
su significación. El uso prudente de la señales es obvio en todo proceso de
información y la precisión con que se emitan es la mejor garantía para su fiel
recepción.
Formular un problema al modo del siguiente ejemplo: "¿Es cierto que en el Derecho
Penal Argentino, tanto la violencia colmo la amnistía hacen desaparecer la acción?"
es transmitirle información diferente al investigador, disimulada en la unidad de
signo. A este tipo de pregunta no se debe contestar ni por sí, ni por no, hasta que
se descubran los distintos correlatos semánticos del mismo fonema (por un lado la
pretensión punitiva que pone en marcha el proceso penal; por el otro, el elemento
del delito que se refiere a la conducta del agente abarcada por el tipo penal).
(I, 9, 5 ) Descripción del problema
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La formulación del problema puede ser complementada con la descripción de sus
elementos constituyentes. En tal sentido, deben quedar correctamente diferenciada
la incógnita del resto de las premisas en la cual aquella se apoya, siempre que no
se quiere cuestionar determinada premisa lo que puede constituir un problema
previo al problema elegido en principio. Esta descripción importa una especia de
cartografía epístemológica que se presenta al investigador para que comience su
tarea orientado hacia el objeto de la pregunta[8].
SEGUNDA PARTE
(II) LA HEURISTICA CRIMINAL
La aptitud problematizadora es un don de la condición humana. Pero, también lo es
la limitación de sus posibilidades. Es probable, pues, que el ser humano no pueda
responder a todas las preguntas que se plantee y que intente, para resolverlas,
distintos procedimientos. Entre los posibles, hay uno que ni le asegura conseguir
siempre la verdad, ni se compromete a que los aciertos sean definitivos. Pero, en
cambio, elimina los riesgos del error en mayor grado que lo que pueden lograr
otros. Y este procedimientos es la Ciencia.
Pero, la Ciencia es, por definición, un conocimiento especializado. Es siempre
Ciencia de algo. Y, en nuestra Problemática Criminal, hay un poco de todo.
Esta primera dificultad expone a la Problemática Criminal al monopolio de alguna
especialización. Para evitarlo, el tratamiento heurístico exige desarrollar un
tratamiento interdisciplinario que desaliente y denuncie todo intento reduccionista.
La Heurística criminal es, entonces, el conjunto de pautas metodológicas que
someten a la Problemática respectiva, al tratamiento interdisciplinario. Es una
estrategia epistemológica y, por lo tanto, orientada hacia los problemas
científicamente planteados. Requiere la realización de los siguientes pasos:
(II, 1) El conocimiento de la Problemática supone distinguir distintos niveles. Se
trata de una posición estratégica que pretende acceder a los problemas en
condiciones óptimas. La expresión alude tanto a configuraciones de las propiedades
del objeto de estudio (niveles de la realidad), como a canales del conocimiento
(niveles del conocimiento científico)[9].
Así la realidad integrada es artificiosamente desintegrada por el tratamiento
heurístico. Pero se trata, tan sólo de un paso epistemológico. Cada nivel de
conocimiento es científico en tanto y en cuanto conduzca a una reconstrucción
integral del objeto.
(II, 2) La heterogeneidad de la Problemática Criminal exige una pluralidad de
niveles. Tal vez, sea una de las temáticas que requiere más ahondar en la totalidad
de los niveles. Podemos distinguir los siguientes, los que se enuncian para
ejemplificar esta afirmación teórica y sin pretender exponer su contenido integral.
(II, 2, 1) El nivel físico-químico: En nuestra Problemática encontramos seres
humanos actuando en un ambiente natural modificado en mayor o menor grado
por la Cultura. Toda consideración de la temática que comience por el aspecto
cultural y prescinda del nivel que nos ocupa estará ejerciendo un control inidóneo
del objeto. En efecto, en todo organismo humano (el del criminal, el de la víctima,
el del verdugo... ) el sistema nervioso es un complicado canal que transmite
energía eléctrica, permitiendo vincular una red receptora con mecanismos
efectores. Es necesario, pues, advertir que todos los procesos biológicos, psíquicos
y culturales que se darán en el hecho que estudiemos, tienen un sustrato eléctrico
que sigue ciertas pautas de comportamiento. Cualquier alteración de sistema
modificará las posibilidades físicas del comportamiento y por lo tanto d ulterior
juicio estimativo de su conducta.
La Ciencia cuenta con algunos medios técnicos para revelar ciertas anomalías
cerebrales (tumores o inflamaciones) o ciertos estados morbosos (epilepsia)
mediante el registro de señales eléctronicas. Por aplicación del mismo principio,
existen medios técnicos para detectar la responsabilidad de un sujeto en un hecho,
al captar las modificaciones de sus ondas nerviosas habituales en ciertos contextos
de su conversación, (detectador de mentiras).
La consideración de esta base física permite formular, en otros niveles,
apreciaciones fundadas sobre estados biológicos, comportamientos psíquicos,
interacciones conflictivas y situaciones jurídicas. Pero, además del sistema
eléctrico, todo organismo humano tiene un sistema circulatorio que funciona como
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un laboratorio químico. La sangre se comporta como un vehículo que transporta
distintas sustancias a los órganos. Estos componentes químicos tienen notoria
gravitación sobre la personalidad del sujeto y sobre sus estados de equilibrio o
desequilibrio.
La bibliografía criminológica ha sido rica en investigaciones que ponderaron la
relación entre la función glandular y el comportamiento del sujeto. Efectivamente,
las glándulas ejercen influencia sobre la configuración corporal, sobre las
posibilidades intelectuales y sobre la afectividad.
La base química de nuestra Problemática exige considerar los efectos que producen
la alteración de los procesos de esta índole y también resulta de sumo valor en los
complicados problemas culturales que derivan del consumo de alcohol V de
estupefacientes.
En suma: la consideración de las propiedades físico-químicas permitirá esclarecer:
a- las posibilidades físico-químicas para la acción concreta; b- la influencia que tal
estado ejerce normalmente en un individuo ; c- los efectos disfuncionales que
suelen producir en cuanto no se descargan; d- las nuevas estructuras que generan
los cambios crónicos[10].
(II, 2, 2) Un segundo nivel es cl biológico. Los organismos no sur- gen de la nada.
Proceden siempre de un organismo idéntico preexistente. Como dicen los
especialistas, los sistemas biológicos están dorados de continuidad genética[11].
Esta forma de generación preocupó a muchos científicos y las teorías de
LOMBROSO, si bien equivocadas en sus conclusiones, resultan acertadas como
perspectiva de estudio. En efecto, si se llegara a demostrar que el criminal es una
variante antropológica y que tal condición es d resultado de una alteración a las
leyes genéticas, quedarían sin fundamento muchas nociones sobre la
responsabilidad criminal. Pero, el fracaso de LOMBROSO en sus resultados, no
significa que haya perdido vigencia su conjetura y, ésta, no puede ser dilucidada
sin atender al nivel biológico.
Además, los organismos necesitan alimento para poder metabolizarse, crecer y
reproducirse. La repercusiones, en otros niveles, de las alteraciones que un sujeto
determinado sufra en cualquier aspecto de su proceso biológico, no necesitan ser
detalladas[12].
(II, 2, 3) La regulación social de la conducta de los hombres presupone la
existencia de una estructura psíquica en el agente. Este debe haber aprendido
ciertos valores culturales y, dentro de un cierto marco normativo, debe haber
dirigido su conducta hacia ciertos objetivos. El proceso de control social (nivel
sociodinámico) y la eventual responsabilidad del agente (nivel jurídico),
presuponen un nivel de integración previo: el psíquico. La particular concepción
psicológica del observador determinará la orientación y enfatización de ciertos
aspectos en desmedro de otros[13]. Pero, salvando las diferencias de escuelas,
existen interrogantes comunes en este nivel.
No resulta necesario destacar la importancia que revisten, las nociones relativas al
pensamiento, la inteligencia, la memoria, la percepción, las actitudes, la voluntad,
el sentimiento, la imaginación, el aprendizaje, así como las características de la
estructura y función psíquica en las distintas etapas del desarrollo y maduración,
desde el sincretismo indiferenciado del lactante hasta el deterioro senil. Las
respuestas a tales interrogantes tienen honda repercusión en el nivel dogmático
[14].
(II, 2, 4) El nivel cultural: La conducta del hombre no puede explicarse por el
esquema "E/R" (estímulo-respuesta). Como dijera CASSIRER, el ser humano ha
intemalizado formas simbólicas que se interponen entre los estímulos recibidos y
las respuestas que emite. Por eso su conducta tiene siempre connotaciones
significativas y es objeto de enjuiciamiento por parte de los demás[15].
El hombre vive interactuando y una de las interacciones posibles, es el conflicto. En
éste se actualizan y canalizan antagonismos individuales y grupales. Toda Sociedad
trata de controlar la interacción de sus miembros y muchas veces veda conflictos,
pero, en ciertos casos, los alienta. Así, junto al marco normativo formalizado y
oficial, suelen existir otros paralelos. Entre todos van ordenando la vida social de
los hombres y cuando el sujeto se desvía de tales pautas, burla una expectativa
para los partidarios del marco respectivo. Pero, como los distintos marcos pueden
exigir conductas diferentes, puede darse el caso de que cualquier conducta
provoque, siempre, una sanción social. Y, así, no cometer un crimen puede resultar
algo sancionable para cierto marco cultural.
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Este nivel es susceptible de ser subdividido en tantos subniveles como aspectos
culturales se enfaticen. Mencionamos, a título de ejemplo, los siguientes:
(II, 2, 4, 1) El sociodinámico: la interacción humana debe ser sometida al triple
análisis sistemático, estructural y funcional.
Así se podrá percibir que junto a los productos manifiestos de la conducta social,
existe una complicadísima cultura encubierta, que el Hampa es un sistema social
dentro de toda Sociedad, que el Crimen es sólo uno de los casos de la conducta
desviada y que la pena es, paralelamente, una de las tantas formas de sanción
cultural.
(II, 2, 4, 2) El dogmático jurídico. Dentro del mundo de las pautas ideales existe
una especie que comprende a las normas jurídicas institucionalmente creadas y
controladas. Un sector de tales normas constituye el objeto de investigación de la
Ciencia del Derecho Penal, la que sobre ellas y a partir de ellas, elabora sus
conceptos y teorías[16].
(II, 2, 4, 3) Pero, también los crímenes, los criminales, las penas y las víctimas
pueden ubicarse en el plano de las res gestae y, entonces, resulta imprescindible
destacar un subnivel cultural histórico. Las fuentes históricas serán los vehículos
idóneos para transportamos al pasado. Fábulas, mitos, leyendas, adagios,
sentencias, refranes, anécdotas, inscripciones, listas genealógicas, biografías,
camas, diplomas, documentos públicos y privados, monumentos y restos
culturales, aparecen proyectándose en nuestra Problemática Criminal.
El historiador nos aconsejará acerca de las expectivas que podemos arriesgar en el
presente, sobre la base del significado que le otorguemos al pasado. Así, la
prohibición y el castigo aparecerán como constantes históricas, aún cuando su
fundamentación (magia, mito, religión, ética, derecho) y sus contenidos empíricos
puedan haber variado[17].
(II, 3) Esa pluralidad de niveles exige que sean tratados en su integridad. Por
cuanto nuestra Problemática Criminal se mueve en torno a nociones culturales
como crimen y pena, el conocimiento lleva implícito los niveles anteriores[18].
Lo dicho no debe entenderse en el sentido de que un jurista, por ejemplo, deba
efectuar análisis químicos, ni supone que el historiador se preocupe en controlar las
ondas cerebrales. La integración de los niveles no afecta la necesaria
especialización de los investigadores, sino que cuestiona todo intento de autonomía
del saber especializado. Cada investigador, en su nivel, debe contribuir a formar un
saber integrado y, por lo tanto, sus investigaciones son aportes a un todo y no el
todo mismo.
(II, 4) Como la Ciencia no pretende abarcar la realidad como un todo, sino que
investiga sectores especializados, el tratamiento heurístico supone la ubicación del
científico en un nivel de conocimiento expresamente definido. Esta ubicación puede
ser definitiva o provisoria, pero en cualquier hipótesis debe ser completada por el
mismo investigador o por otros, en los restantes niveles.
(II, 5) El investigador ubicado en determinado nivel de conocimiento debe no sólo
advertirlo, sino expresarlo. Así, quedará visibilizado su contexto operatorio y
evitados los pseudoproblemas que engendra la ambigüedad contextual. Al enfrenar
al problema debe ubicarlo en la serie respectiva, según su mayor o menor
vinculación con las nociones rectoras de la Problemática Criminal (crimen, pena,
criminal, víctima). Así, por ejemplo, la pregunta "¿El criminal es un miembro
socialmente marginado?" en el nivel sociodinámico, mientras que la pregunta "¿El
criminal es hereditariamente condicionado?" es una pregunta ubicada en el nivel
biológico.
Sin embargo, tanto una como la otra, son preguntas más vinculadas con la noción
de "criminal" que con las restantes (pena, víctima, crimen) y por lo tanto deberán
ser ubicadas en la serie que se ordene a continuación de tal definición.
(II, 6) Ubicado un problema dentro del nivel respectivo, en la serie específica,
corresponde ordenarlo entre los problemas de la misma serie con el fin de facilitar
su tratamiento y evidenciar los supuestos y propiedades derivadas y derivables[19].
C O N C L U S I O N E S
Retomemos lo dicho en la Introducción. El Universo de discurso se extiende ante
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nuestros ojos como un vasto dominio, a veces enigmático, otras, peligrosamente
comprometedor. Ya dijimos que las reflexiones en torno a la Problemática Criminal
tienen la edad de la Humanidad misma, al menos la edad que la Historia memoriza.
Hemos querido recordar que es propio de la condición humana preocuparse y que
esta dinámica no debe ser ajena a tal actitud original. Advertimos que ésta suele
ser desalentada por las condiciones culturales contemporáneas y que se oculta, tal
vez narcotizada, por una socialización enajenante. Pero, sueños tan artificiales no le
permiten al hombre disipar el temor existencial y el crimen puede presentarse en su
contorno como el modo cultural de una muerte inevitable, como una forma
antidatada del deterioro natural.
Sobre este temor a la muerte que objetiva en el criminal o en el verdugo el límite
de la imposibilidad, el hombre percibe que existe el riesgo de ser instrumento por
los otros. Y ya dijimos que no sólo en la forma del homicidio.
Por lo tanto, venciendo la presionada indiferencia, el hombre debe ejercer su
preocupación original. Y hemos señalado que si lo hace en sentido crítico puede
proyectarse en los planos de la problematización o en el heurístico. En el primero,
sostuvimos que no debe existir restricción alguna al oficio de interrogar. Pero no
todas las formas que presente, serán necesariamente problemas científicos.
Solamente éstos pueden aspirar a respuestas científicas y hemos intentado advertir
sobre el modo menos riesgoso de lograrlas. En especial, nos hemos ocupado de
reiterar los peligros de un reduccionismo en nuestra Problemátíca y, para evitarlos,
hemos propuesto el tratamiento interdisciplinario con pluralidad de niveles de
integración.
Confiamos que una amplia problematización y una depurada heurística en torno al
crimen, al criminal, a la pena y a la victima, permitirán emprender una
fundamentada Política Criminal.
[1] Aludimos a niveles de conocimiento pues resultan de una actitud epistemológica
y no de una consistencia ontológica como parece sostenerlo Bunge (ver nota 9, del
presente trabajo). Nos referimos a los niveles biológico, físico-químico, psíquico,
antropológico, sociodinámico, político, económico, jurídico, histórico... de la
Problemática Criminal.
[2] Esto es, todos los interrogantes que no han sido planteados en la forma de un
problema susceptible de investigación científica. En nuestra temática un
problematizador puede enfatizar lo ético, lo estético, lo religioso... No obstante no
ser problemas científicos son problemas que nos preocupan a raíz del crimen, del
Criminal, de la Víctima y de la Pena y que, por lo tanto, no pueden quedar fuera de
tal Problemática.
[3] El empleo del método dogmático para el tratamiento científico del Derecho
Penal ha tenido sus ventajas y ha ocasionado algunos inconvenientes. Entre las
primeras deben destacarse la elaboración de los conceptos jurídicos a partir del
Derecho Penal positivo y vigente; la formación de teorías generales falsables y
rigurosamente sometidas al control de coherencia sistemática; el empleo de
categorías analíticas progresivas como pauta metodológica idónea para describir los
sucesivos elementos de cada definición o descripción.
Estas consecuencias positivas han permitido llevar a la especialización penal a un
plano tan destacado que bien puede considerársela paradigmática de la Ciencia del
Derecho. Y tal estado de cosas no resultó del azar, ni fue consumado por meros
tanteos. Supone un elevado costo cultural en esfuerzos individuales y grupales. La
copiosa bibliografía jurídica producida es el testimonio de tan meritorias como
acertadas labores.
Pero, los libros de la Dogmática Penal parecen haber arrinconado, tanto en las
Bibliotecas como en las preferencias del aprendizaje, a todas las demás reflexiones
que, desde perspectivas no dogmáticas, se volcaron hacia la Problemática Criminal.
Y esta consecuencia objetiva pensamos que no debe ser incluida entre las reales
motivaciones de los penalistas es notoriamente disfuncional para la Política
Criminal.
Cuando se aborda la Problemática Criminal con el método dogmático, se comienza
por detectar las normas jurídicas que la integran y se las separa. Entonces la
problematización pone entre paréntesis todo interrogante que suponga una cuestión
metajurídica. Si el dogmático se pregunta, por ejemplo, "¿qué es el delito?...",
tomará como punto de partida una determinada legislación vigente; teorizará y
luego nos comunicará un enunciado científico. Así, podría decirnos que se trata de
una acción típicamente antijurídica y culpable. Pero ese mismo enunciado lo llevará
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a definimos qué es la acción, qué es la antijuridicidad, qué es la tipicidad, qué es la
culpabilidad... A su turno, volverá a considerar los elementos que integran cada
uno de tales conceptos, desarrollando una serie progresiva de categorías analíticas.
Esta labor del dogmático es científicamente inobjetable, pero no será
suficientemente progresista, en el Plano epistemológico, si no integra un
tratamiento interdisciplinario, pues el conocimiento dogmático es condición
necesaria pero no suficiente del conocimiento y comprensión de la Problemática
Criminal.
[4] En el modo del vivir conviviendo, el ser humano puede dejar de percibir tales
riesgos. En ese abandono de su vigilia pueden haber gravitado muchos factores.
Apunto algunos de los más frecuentes:
a) la resistencia a la problematización: la existencia de un mundo de ideas,
verdaderas o tenidas por tales, en torno al Crimen y al Castigo genera en quienes
las han internalizado un conformismo que, por economía de pensamiento, resiste
toda problematización. Así, antes de que puedan enterarse de un cuestionamiento
han extendido su total y precoz refutación. Esta resistencia se instrumenta por el
empleo de los conocidos criterios de evidencia, de mayoría, y por las falacias de
conclusión inatingente y del argumento "ad verecundiam".
b) la falsa problematización: por similares mecanismos se mantiene la vigencia de
un problema en la Problemática Criminal, como si no existieran respuestas
formuladas. Así como, en el caso anterior, se trataba de una actitud conservadora
del statu quo ideológico, en ésta se trata de una actitud conservadora de los
cuestionamientos, ya por motivaciones filosóficas -el escepticismo ortodoxo- ya por
cuestiones individuales.
c) la proyección personal: Entre tales motivaciones individuales, es frecuente el
desconocimiento de una idea por que, ésta, es percibida como la prolongación de
su autor y éste se halla, previamente, interdicto.
d) el pragmatismo: esta concepción filosófica ha conducido a una actitud
regionalista del saber científico, harto perjudicial y contradictoria. Se ha estimado
equivocadamente, que la investigación científica solamente debe emprenderse
cuando resulte inmediatamente útil para el país respectivo. Pero, ese tipo de
limitación conduce, paradojalmente, a formas de dependencia cultural, ya que se
limita el conocimiento a determinados sectores de la problemática. Surgen, así,
verdaderas factorías epistemológicas fomentadas, alentadas, mantenidas y
sometidas por países que se encuentran en condiciones de poder aprovechar las
investigaciones de cada una y de todas, al par que se reservan el ejercicio de la
más completa y libre investigación.
Pero, además de las disfuncionalidades políticas señaladas, esta actitud restrictiva
de la problematización es torpe. No se encuentra en condiciones de poder saber
qué tipo de problemas y de investigaciones debe ser desechado, ya que solamente
después de emprendidos podrán conocerse sus resultados e implicaciones.
e) el antipositivismo: Ya hemos aludido al método dogmático, pero, cabe agregar lo
siguiente.. Si bien ha sido Una actividad que permitió evitar las consecuencias del
menosprecio al estudio de la Ley, menosprecio que coincidió en nuestro país con
los momentos de euforia positivista, la reacción también alentó prejuicios. Como
suele ocurrir con frecuencia, a la exageración de un "...ismo", sigue la exageración
de un "anti...".
En efecto, la enfatización del estudio dogmático del Derecho Penal ha conducido a
una curiosa moda intelectual, la que al par que ha distorsionado la importancia de
la Teoría del Delito a costa de las restantes, y la Parte General a costa de la Parte
Especial del Derecho Penal, ha menospreciado el estudio de otros niveles. Parecería
que quien emprende el estudio del Criminal, de la ejecución de la pena, de los
sustitutivos penales, del hacinamiento carcelario, del problema sexual en las
prisiones, de la delincuencia juvenil o de cualquier otro tema no estrictamente
dogmático, ha incurrido en una conducta intelectual "demodé" de la que emana un
cierto tufillo positivista. Y esta actitud es decididamente anticientífica y conduce a
la formación de un saber huero y socialmente estéril.
[5] Con. JASPERS, KARL: "Ambiente espiritual de nuestro tiempo", Barcelona
(Labor), 1933 (versión española de Ramón de La Serna), p. 82 y ss.
[6] Hay casos en los que estas connotaciones desaparecen y el crimen se reduce a
su mera ilicitud. Es que la víctima puede estar precisamente complacida con la
acción criminal, como ocurre en el homicidio eutanásico o en el cambio de sexo por
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intervención quirúrgica. En aquellas legislaciones en las que se tipifica estas
conductas la descripción del legislador debe mantener la antijuridicidad a pesar del
consentimiento de la víctima.
[7] La consideración de tal actitud en el delincuente no permite abrigar muchas
esperanzas en aquellas doctrinas que fundan la pena en el arrepentimiento del
penado.
[8] Conf. sobre el tema tratado en este apartado I, 8: Bunge, Mario: "La
Investigación científica. Su Estrategia y su Filosofía". Barcelona (Ariel) 1969
(versión española de "Scientific Research. Strategy and Philosophy", por Manuel
Sacristán), páginas 189/237.
[9] Para algunos autores, la realidad presenta formas de estructuración de las
propiedades que permite distinguirla como un todo heterogéneo y no como un
bloque homogéneo (conf. Bunge, Mario, obra citada, pág. 321). Cada nivel,
entonces, correspondería a un sector de la realidad, caracterizado por una
comunidad de propiedades y leyes propias. (Conf. este mismo criterio en su
aplicación a la Psicologia, en Blejer, José: "Psicología de la Conducta", Bs. As.
(EUDEBA), 1963, pág. 62).
Pero, según nuestro criterio, la realidad no revela sino una confusión de
propiedades. En un crimen real se encuentran fusionadas las propiedades físicas,
químicas, biológicas, psíquicas, antropológicas, sociodinámicas, éticas, jurídicas,
religiosas, económicas, políticas... Es la observación científica la que analizará el
hecho observado y distinguirá distintos planos o niveles. Tal descubrimiento es una
conquista científica no un atributo del hecho y por eso, nos parece, que los niveles
no son ónticos sino epistemológicos. Se trata de categorías analíticas que la Ciencia
utiliza para su investigación y mediante los cuales clasifica las propiedades en
configuraciones y expresa sus relaciones mediante leyes científicas. Claro está que
si la Ciencia no miente, ni se equivoca, tales niveles de conocimiento, tales
categorías analíticas, estarán expresando un modo de comportamiento de la
realidad. Solamente en este sentido sería legítimo hablar de niveles de la realidad.
[10] Conf. Wolf, Wernes "Introducción a la Psicopatología", México (FCE) 1956, 2ª
edic., versión española de Federico Pascual del Roncal, del original inglés "The
Threshold of the Abnormal", pág. 83 y ss. y pág. 100 y ss.
[11] Conf. Wolff, André: "El Orden Biológico", México (Siglo XXI) 1967 (versión
española de María Teresa Toral, del original inglés "Biological Order"), p. 4 y ss.
[12] Numerosos autores han enfatizado esta perspectiva (conf. Exner, Franz;
"Biología Criminal en sus rasgos fundamentales", Barcelona (Bosch) 1946 (versión
española de Juan del Rosal), p. 42 y ss.; y especialmente p. 205 y ss.) y algunos
otros han incurrido en audaces construcciones culturales sobre bases biiológicas, en
las que emerge repetidas veces el reduccionismo (conf. Sinnot, Edmund W. "La
Biología del Espíritu", México (FCE) 1960 (versión española de Josefina Ossorio del
original inglés "The Biology of Spirit"), p. 145 y ss.
[13] El contenido programático de este nivel variará según se adopte el
Conductismo, la Reflexiología, la Psicología Clínica, la Psicología Social, la Psicología
Profunda, la Gestalt. ....
[14] En este sentido, las actuales formulaciones, dogmáticas adolecen, en general,
de una deficiente información psicológica. La ciencia del Derecho Penal sigue
instrumentando nociones propias de una Psicología obsoleta y parece
desentenderse, obstinadamente, de la existencia de otras perspectivas.
[15] Cassirer, Ernest: "Las Ciencias de la Cultura", México (FCE), 1919 (versión
española del original alemán "Zur Logik der kulturturwissenschaften", por
Wenceslao Roces), pág, 46 y ss.
[16] Conf. nuestro trabajo "Consideraciones en Torno a la Ciencia del Derecho
Penal", publicado en la Revista de Derecho Penal y Criminología, primera época,
dirigida por Luis Jiménez de Asúa), Buenos Aires (Edit. La Ley), 1968, Año I°; N° 4,
pág, 16/30.
[17] "El Nivel Cultural admite otras Subdivisiones" (Vg. Antropológica, económica,
política...) de acuerdo a las necesidades del investigador.
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[18] El primer nivel es el físico-químico; el segundo -que implica al primero- es el
biológico; el tercero -que implica a los dos anteriores- es el psíquico; el cuarto -que
integra a los tres anteriores-- es el cultural.
[19] Supongamos que cuestiono la noción siguiente: "...el crimen, ¿es culturalmente
visible?". Para investigarlo debo comprender que se requiere un nivel cultural;
concretamente el sub-nivel sociodinámico.
Al ubicarlo de este modo, debo saber que se integran en tal perspectiva tres niveles
anteriores. No obstante, por razón de especialización y provisoriamente hasta su
integración, me ocuparé sólo del nivel definido. Al referirme en el problema a una
propiedad del "crimen", debo ubicar el interrogante en su íntima relación con esta
noción y desvincularlo, también provisoriamente, de las otras tres rectoras.
Pero, la pregunta no es "qué es el crimen", sino si es "culturalmente visible". Por lo
tanto tengo que ubicarla en una serie de problemas que ordenen a partir de
"crimen" todos los interrogantes que me parezcan previos o inmediatos. Sin
pretensiones paradigmáticas y con el único fin de ejemplificar el sentido
metodológico del texto, podría ser así: Nivel IV,1 (sociodinámico). Serie 1 (¿qué es
el crimen como interacción humana?)
1,1 ¿qué es el crimen?
1,2 ¿cuáles son sus propiedades?
1,3 ¿dónde ocurre el crimen?
1,4 ¿hay lugares donde no ocurre el crimen?
1,5 ¿cuándo empieza el crimen?
1,6 ¿cuánto dura el crimen?
1,7 ¿cuándo termina el crimen?
1,8 ¿tiene grados de criminalidad? (¿cuánto es?)
1,9 ¿puede ser conservado?
1,10 ¿puede ser aumentado?
1,11 ¿puede ser disminuido?
1,12 ¿quién genera el crimen?
1,13 ¿qué lo favorece?
1,14 ¿qué lo limita?
1,15 ¿cómo se configura?
1,16 ¿puede ser culturalmente visible?
1,17 ¿puede ser observado?
1,18 ¿puede ser socialmente controlado?
1,19 ¿puede ser enseñado?
1,20 ¿puede ser aprendido?
1,21 ¿puede ser imitado?
1,22 ¿puede ser mecanizado?


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1,23 ¿puede ser ocultado?
De acuerdo a la respuesta que, sucesivamente, se den a cada uno de los problemas
anteriores, nos encontraremos con una serie de presupuestos (conf. I,8) que
controlarán la forrnulación de la pregunta que nos interesa. Así, podremos llegar a
saber que el crimen tiene ciertas propiedades culturales y no basta la mera
infracción legal. Si el crimen es cometido por quien detenta un área de control
absoluto que impida su observación por terceros, contará con un poder de
impunidad. Es precisamente lo que ocurre con la criminalidad del torturador
burocrático que comete un crimen culturalmente oculto. Mientras subsista esta
posibilidad social, resultarán vanos los esfuerzos legislativos por impedir su
comisión.
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