ACCIONES PENALES IMPRESCRIPTIBLES: DE “PRIEBKE” Y “ARANCIBIA CLAVEL” A “BULACIO vs ARGENTINA”

ACCIONES PENALES IMPRESCRIPTIBLES: DE “PRIEBKE” Y “ARANCIBIA CLAVEL” A “BULACIO vs ARGENTINA” 1. Un “nuevo” derecho penal. Hay un “nuevo” derecho penal . Nos alejamos velozmente y por distintos caminos del derecho penal clásico. De códigos penales pensados para hacer realizable el programa político de un posible estado de derecho. Que permitía razonablemente a los ciudadanos conocer la ley y consecuentemente ser responsables por su infracción. Así, los códigos eran relativamente breves, procuraban ser sistemáticos, variaban escasamente con el tiempo, y no se pensaba en leyes fuera de ellos (si bien este deseable principio perdió terreno reiteradamente). También se pretendía así un sistema de límites precisos: tipos penales breves, redactados en un lenguaje cuidado, bienes jurídicos tangibles y delitos de daño, salvo contadas excepciones. Ya sabemos como esto mutó rápidamente hacia un código pesado e ineficiente , imposible de conocer incluso por quienes se suponen expertos, en función de sus incesantes reformas, con normas cada vez más complejas, crecientemente “simbólico” y mediático. Es decir: más para menos. Para menos certeza, lo que implica más impunidad y más arbitrariedad en el castigo. El sistema penal clásico era acompañado por códigos procesales con medios y modos de producción de la prueba esencialmente judiciales. La indagatoria extrajudicial y la tortura eran el tema de debate casi único, gravitante y esencial, por cierto . Y la prueba era -parece una obviedad- una circunstancia posterior al delito. En el mundo posmoderno de la guerra preventiva y la tecnología informática, esto ha cambiado radicalmente. La tortura se preconiza públicamente sin vergüenza por muchos, la obtención de prueba se hace antes de los hechos, y todo individuo es sospechoso frente a un Estado crecientemente militarizado y en pie de guerra permanente, cada vez más opaco a los ojos ciudadanos, quienes a su turno son cada vez más visibles desde aquél. Se suma a estas preocupantes características la llamada “expansión” del derecho penal. Esto es, la creciente producción de normas penales para satisfacer las demandas de seguridad en diferentes ámbitos. No se la suele considerar así, pero entiendo que es posible afirmar que la nueva tutela internacional de los derechos humanos también puede incluirse como una de las “expansiones” que ha sufrido el derecho penal clásico. 2. Derecho Penal Internacional y tutela de los Derechos Humanos. Otra faz de la expansión del derecho penal. La nueva tutela de los derechos humanos mediante el derecho y jurisdicciones internacionales constituye una expansión del derecho penal, no tan solo porque el castigo se amplía en el plano nacional respondiendo a nuevas exigencias del Derecho Internacional , sino también porque se añaden diversas jurisdicciones internacionales a las nacionales. La dinámica misma de la actuación de ciertos organismos, amplía aún más las fronteras punitivas. Tal entiendo es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto. Conforme lo que disponen los Arts. 33 y 63 de la Convención, en una primera posible interpretación, no hay jurisdicción penal propiamente dicha. No se ha diseñado el sistema para someter a individuos al examen de su responsabilidad personal que podría hacerlos merecedores de una pena. Los sujetos sometidos a esta jurisdicción y pasibles de sanción son los Estados que forman parte de la Convención y han aceptado la competencia de la Corte. La sanción no puede ser penal, en tanto dirigida a uno de ellos. Como especifica el Art. 63, el Estado deberá restituir las libertades conculcadas, reparando así la consecuencia de su ilegal acción, y pagar una justa indemnización por la lesión provocada. Este sistema se diferencia, en principio, netamente del otros Tribunales y Cortes internacionales pensados específicamente para aplicar una pena por sus crímenes a personas físicas, en la medida que tales hechos alcancen una gravedad tal que conciernan a la humanidad toda. Así, los ya históricos Tribunales Militares Internacionales de Nürnberg y Tokio; los creados por el Comité de Seguridad de las Naciones Unidas para la ex-Yugoeslavia, y para Rwanda -que son objeto aún de discusión- , y finalmente la Corte Penal Internacional . Sin embargo, resulta cada vez más evidente que la Corte Interamericana con sus decisiones incide directamente en la responsabilidad penal de individuos sometidos a proceso en las jurisdicciones nacionales. Sea considerando inadmisibles ciertos obstáculos para la condena (“disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad” como se dice en el considerando 41 de la sentencia del 14 de marzo de 2001 en el caso “Barrios Altos”, antecedente utilizado por nuestra Corte Suprema en el caso “Arancibia Clavel” que se examinará más abajo); sea declarando la invalidez de leyes penales comunes y por ende, absolviendo a quienes venían condenados por los sistemas nacionales (caso “Kimel”, mandando al Estado argentino en la sentencia a dejar sin efecto la condena penal que había sido impuesta al periodista Eduardo Gabriel Kimel por el delito de calumnia, sentencia del 2 de mayo de 2008). Si bien es en este campo donde aparecen los esfuerzos contemporáneos para poner límites a la arbitrariedad y el despotismo del poder público, los efectos punitivos de las decisiones del sistema interamericano no se limitan -como se ha visto- a los Estados, sino que llegan a los individuos. Y tampoco habrá que pensar que tales efectos penales sólo alcanzarán a funcionarios estatales por delitos cometidos al amparo del aparato gubernamental. Tal demostración es precisamente el objeto del presente artículo. 3. Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en las decisiones de nuestra Corte Suprema de Justicia. Breve síntesis de los argumentos de la mayoría Como es sabido, nuestra Corte Suprema en autos A.533. XXXVIII caratulados “Recurso de hecho deducido por el Estado y el Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros causa n° 259", sentencia del 24 de agosto de 2004, con disidencias, se pronunció acerca de la imprescriptibilidad de aquéllos hechos que puedan ser considerados “delitos de lesa humanidad”. La gravedad de esta decisión es que -resulta inocultable- para ello se decidió dejar a un lado la estricta aplicación del principio de legalidad en la represión penal establecido en el Art. 18 CN (del que los plazos de prescripción forman parte según la opinión dominante) en función del ius cogens, de decisiones jurisdiccionales internacionales, y aplicación retroactiva de leyes nacionales que aprobaban pactos sobre la materia. Los Ministros que votaron en disidencia fueron especialmente enfáticos con relación a este apartamiento, advirtiendo sobre las consecuencias que ello implicaría en lo futuro para el sistema penal argentino. Los argumentos de la mayoría para sostener que no se violaba tal principio quedan muy bien resumidos en el Considerando 33 de la sentencia acordada por ella : no existiría tal retroactividad porque el tipo de hechos imputados (delitos de lesa humanidad) eran ya considerados imprescriptibles por el derecho internacional al momento de cometerse, por lo cual poco importaría que la ratificación legal argentina fuese posterior: “ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del '60”. En definitiva, la mayoría consideró que no era necesaria una ley en sentido formal, adoptada por nuestro Congreso Nacional en forma previa, sino que bastaba la costumbre internacional. Esto es una franca creación pretoriana, ajena a todo antecedente nacional, e implica por un lado la utilización de la costumbre como fuente de derecho penal, y por el otro la aplicación retroactiva de la Ley 24.584 (BO 29-11-95) que ratificara la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Ambas supuestos claramente contrarios -como ya se dijera- a los principios de legalidad estricta e irretroactividad en materia de represión penal fijados por el Art. 18 CN, aunque compatibles sin duda con la costumbre penal internacional, como afirma la mayoría. Asimismo, se acude a la cita del Art. 118 CN (Considerando 16). Enrique Lautaro Arancibia Clavel, agente de inteligencia de la dictadura chilena que operaba en nuestro país, había sido condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la ciudad de Buenos Aires a la pena de reclusión perpetua como partícipe necesario en el homicidio calificado (Art. 80 incs. 2 y 4 CP to Ley 20.642) del exiliado General Prats y su señora esposa, cometido en la ciudad de Buenos Aires; y por ser miembro de una asociación ilícita (Dirección Nacional de Inteligencia -DINA- exterior) destinada a la persecución de opositores a la dictadura chilena, mediante secuestros, tormentos, homicidios u otros hechos criminales tendientes al mismo fin. La Cámara Nacional de Casación Penal declaró la pres¬cripción de la acción con relación al último de estos delitos, razón por la cual el querellante (la República de Chile) acudió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Declarando expresamente que la asociación ilícita no puede entenderse comprendida dentro de los crímenes de lesa humanidad, En el Considerando 13 del fallo acordado de la mayoría, la Corte sostuvo que es un “contrasentido” afirmar simultáneamente -como hizo la Casación nacional- que los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad, y el for¬mar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea. Que por lo demás, es lo que disponen los “arts. 2, y 3 inc. b de la Convención para Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que incluye dentro de los actos castigados la "asociación para cometer genocidio"”. Concluye que “la asociación ilícita para perpe¬trar hechos considerados delitos de lesa humanidad, también pasa a ser un delito contra la humanidad” (Considerando18). Cita también la mayoría los casos “Velásquez Rodríguez”, sentencia del 29 de julio de 1988 Serie C N° 4; “Godinez Cruz”, sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y “Blake”, sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, todos ellos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para demostrar que la desaparición forzada de personas (en las condiciones en que los cometió Arancibia Clavel como agente de la Dirección Nacional de Inteligencia exterior entre 1974 y 1978 dependiente del gobierno de facto de Chile) es un “delito contra la humanidad”. Que para la fecha de los hechos, el derecho internacional ya lo consideraba así, sin perjuicio que solo con posterioridad se haya ratificado por nuestro país la pertinente Convención. En su Considerando 35 transcribe textualmente conceptos medulares del caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C N° 75 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que resultarán de profundas implicancias: "Esta Corte (Interamericana) considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el estableci¬miento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impe¬dir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tor¬tura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por con¬travenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que consti¬tuyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respec¬to de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú..." Volveré más adelante sobre los alcances de esta doctrina. Añade la mayoría que la imprescriptibilidad para estos hechos -no obstante la doctrina de la misma Corte en el caso "Mirás" (Fallos: 287:76, y sus citas)- deviene del hecho de que “los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agen¬cias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídi¬ca”: en nuestro país, las fuerzas armadas y las de seguridad entre 1976 y 1983, la policía secreta (GESTAPO) en la Alemania nazi, y la KGB en la Rusia soviética. Que por ello, no es razonable garantizar la extinción de la acción penal por prescripción en estos casos (Considerando 23). Subsistiendo, por lo demás, la memoria social de estos hechos aún pasados los plazos legales de la prescripción (Considerando 21). Que ya previamente la doctrina del caso “Mirás” no fue aplicada por la Corte, por tratarse de una situación excepcional como el de Arancibia Clavel, en el caso Priebke (CSJN P. 457. XXXI, R.O., Priebke, Erich s/ solicitud de extradición - causa n° 16.063/94, sentencia del 2 de noviembre de 1995). En este caso previo, la Corte decidió conceder la extradición que la República de Italia solicitaba de Erich Priebke, ex-oficial de las temibles SS, y partícipe co-responsable de la matanza de las “Fosas Ardeatinas” , en una dividida votación con una ajustada mayoría en la que cinco de los Jueces votaron por la extradición y cuatro de ellos en contra. El fallo acordado de la mayoría sostuvo muy escuetamente (a diferencia de los votos individuales) el siguiente razonamiento: • El hecho por el que se requiere la extradición “configura prima facie el delito de genocidio”, puesto que de los 335 muertos, 75 eran judíos “no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía alemana”. No hay cita legal en el Considerando 2° que sienta esta premisa liminar. • Que tal calificación (de genocidio) no depende meramente de la voluntad de los Estados requerido o requirente, sino que dimana “de los principios del ius cogens del Derecho Internacional”. Tal lo que sienta el Considerando 4°. • Que “no hay prescripción de los delitos de esa laya”, por lo que corresponde acoger la petición de extradición (5° y último Considerando). En el Considerando 3° de la sentencia se citan: el Art. 75 inc. 22 CN, el Art. 118 CN y la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio . Citas que, como destaca la minoría, no salvan la lesión al principio de estricta legalidad tal como pacíficamente se lo ha entendido en la dogmática penal contemporánea. Ni el Art. 75 inc. 22 CN, ni la Convención, ni el Art. 118 CN, constituyen -como señalan los votos disidentes- fuente de incriminación o de alongamiento posible de plazos de prescripción. El hecho resulta correctamente calificado como genocidio por la mayoría, de conformidad con lo que establece el Art. 2 de la Convención. Puesto que el homicidio de 75 judíos ese día de 1944 en Roma constituye una “matanza de miembros del grupo” perpetrada “con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico o religioso como tal”, como un acto más de los planes que el régimen nazi desarrolló hasta los últimos momentos de la guerra con relación a la llamada “cuestión judía”, y en que las SS -declaradas “organización criminal” por el Tribunal Militar Internacional de Nürnberg- tuvieron una indiscutible criminal actuación. Cierto es, como señala la minoría, que tampoco se reguló nada especial con relación a la prescripción de la acción penal para estos casos, situación que en la legislación nacional recién se modifica a partir de la Ley 24.584 (BO 29-11-95) Entiendo que constituye la cuestión una verdadera aporía jurídica. Por una parte, considerar que la acción penal de ese hecho no estaba prescripta para el derecho penal argentino, implica la aplicación de normas que surgen de la costumbre penal internacional, o la retroactiva de normas posteriormente incorporadas a nuestro derecho, lesionando el principio de legalidad, como sostuvo la minoría. Por otro lado, efectivamente repugna a la conciencia y contraría los esfuerzos internacionales, que crímenes de esta gravedad queden impunes por el transcurso del tiempo y la inacción en la debida persecución y colaboración internacionales. La única solución posible a tal aporía proviene precisamente de un cambio paradigmático: existe una cada vez más clara, precisa y múltiple voluntad jurídica internacional para ello a partir de lo actuado por el Tribunal Penal Militar Internacional en Nürnberg en 1945 , que precisamente enfrentó similares críticas a su actuación. Tal inicio ha sido seguido por la actividad posterior de los organismos internacionales, tanto de las Naciones Unidas como de la Organización de Estados Americanos. 4. Breve reseña de los argumentos de la minoría. Ya en el citado caso Priebke, los Doctores BELLUSCIO y LEVENE habían sostenido que los homicidios cometidos habían prescripto, lo que constituía un obstáculo insalvable para la procedencia de la extradición solicitada. Luego de diversas consideraciones acerca de la tipicidad de los hechos, concluyen que “Que el indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados a Priebke no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados a Priebke, mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados.” (Considerando 8° de la disidencia mencionada). En el caso Arancibia sostuvo en el considerando 16° de su disidencia el Dr. Augusto César BELLUSCIO que no podía acudirse al argumento del ius cogens para sostener la imprescriptibilidad de la acción penal al momento de los hechos, por cuanto no existían sino principios indefinidos, y ninguna norma positiva que vinculase a la Argentina tanto en la tipificación de los hechos como en los plazos de prescripción. Que la cita del Art. 118 CN era impertinente, pues ese precepto constitucional tan solo fija normas de competencia para delitos cometidos fuera del país. Que ello resultaba violatorio del principio del nullum crimen, repitiendo a continuación iguales fundamentos en cuanto a que el carácter aberrante de los actos no justificaba el abandono de este principio. Que las eventuales derivaciones de esta decisión podrían llevar a “excesos insospechados”. Los Dres. BELLUSCIO y LEVENE, en el caso Priebke, con respecto a la calificación de los hechos, entendieron que no era posible encuadrarlo como crimen de guerra, pues la prohibición de las represalias contenida en los Protocolos Adicionales a la Convención de Ginebra de 1949, carecían de pena tanto en las legislaciones nacionales italiana, argentina, como en la internacional; que tampoco era factible tratarlo como delito de lesa humanidad por cuanto no estaba así descrito en el requerimiento italiano, y tampoco existía al momento de la sentencia norma que impusiese una pena a tal conducta , o bien dispusiera la imprescriptibilidad de los correspondientes tipos penales nacionales aplicables . Sostuvieron estos magistrados en el considerando 8° de su disidencia “Que el indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados a Priebke no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente…”, continuando con la línea de pensamiento reiterada luego en el considerando 16° del caso Arancibia: no puede dejarse de lado la garantía de estricta legalidad del Art. 18 CN en función de un derecho consuetudinario, no imperativo, “sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados”. 5. Imprescriptibilidad de toda violación a los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derecho Humanos. El “Caso Bulacio vs. Argentina”, sentencia del 23 de Septiembre de 2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se ha descrito de qué manera la imprescriptibilidad de la acción penal, aún con aplicación retroactiva de normas que regulan la materia contra lo que dispone el Art. 18 CN y su tradicional interpretación, ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptando directivas del derecho penal internacional para los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad. También se señaló la advertencia formulada por la minoría de jueces que se opusieron a tal tesitura: que en lo futuro, tal quebrantamiento de principio de legalidad podría ser extendido a otros casos, y aún en forma excesiva. Precisamente, entiendo que estas consecuencias se están ya produciendo en virtud del carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana, sin que la mayoría de nuestra Corte las acompañe ya de buen grado. Se trata de la ampliación de la imprescriptibilidad a otros hechos que constituyen no “delitos de lesa humanidad”, sino “delitos que constituyan violaciones a los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos” , un standard jurídico claramente diferente del primero y que consecuentemente habrá de incluir un universo de casos muy distinto y más amplio, de hechos que podemos calificar de “comunes”. Esto sucedió también en un caso de nuestro país, en el que se investigan las responsabilidades penales por la privación ilegítima de libertad, tormentos y muerte del joven Walter David Bulacio, CSJN E. 224. XXXIX. “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, fallo del 23 de Diciembre de 2004. Dicha sentencia es consecuencia directa de una de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Precisamente por ello fue admitido el recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Ya que no lo hubiera sido conforme las reglas usuales de admisibilidad (para el voto acordado por mayoría, sin perjuicio de los algunos votos individuales): el señor Fiscal que lo interpuso manifestaba su discrepancia con el fallo de Cámara acerca de la interpretación que debía darse a la expresión “secuela de juicio” en el texto entonces vigente del Código Penal de la Nación, que había sido resuelto con fundamentos y lógica suficiente por una sentencia que no podía descalificarse como arbitraria. “Sin embargo, no puede soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso "Bulacio vs. Argentina", en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino -entre otros puntos- por la deficiente tramitación de este expediente.” (Considerando 5° de la sentencia de nuestra Corte). Los hechos del Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003 muestran con nitidez un distinto standard jurídico que implica un nuevo universo de casos de imprescriptibilidad de la acción penal que conlleva. El 19 de abril de 1991, la Policía Federal Argentina realizó una detención masiva o “razzia” de más de ochenta personas en la ciudad de Buenos Aires, en las inmediaciones del estadio Club Obras Sanitarias de la Nación, lugar en donde se iba a realizar un concierto de música rock. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, con 17 años de edad, quien luego de su detención fue trasladado a la Comisaría 35a, específicamente a la “sala de menores” de la misma. En este lugar fue golpeado por agentes policiales. Los detenidos fueron liberados progresivamente sin que se abriera causa penal en su contra y sin que conocieran, tampoco, el motivo de su detención. Salvo el joven Walter David Bulacio, quien el 20 de abril de 1991 fue llevado en ambulancia cerca de las once horas al Hospital Municipal Pirovano, sin que sus padres o un Juez de Menores fueran notificados. El médico que lo atendió en ese hospital señaló que el joven presentaba lesiones y diagnosticó un “traumatismo craneano”. Esa misma tarde la presunta víctima fue trasladada al Hospital Municipal Fernández para efectuarle un estudio radiológico y regresado al Hospital Municipal Pirovano. Walter David Bulacio manifestó al médico que lo atendió que había sido golpeado por la policía, y esa noche fue visitado por sus padres en dicho centro de salud, aquéllos se habían enterado poco antes de lo sucedido a su hijo, a través de un vecino; el 21 de abril de 1991, el joven Walter David Bulacio fue trasladado al Sanatorio Mitre. El médico de guardia denunció ante la Comisaría 7a que había ingresado “un menor de edad con lesiones” y, en consecuencia, ésta inició una investigación policial por el delito de lesiones. El 26 de abril siguiente el joven Walter David Bulacio murió. Sobre estos hechos, el Gobierno Argentino -en acuerdo celebrado entre éste, la familia y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Buenos Aires el 26 de febrero de 2003- reconoció su responsabilidad por la violación de los derechos humanos de Walter David Bulacio y su familia en cuanto aquél sufrió la “violación a sus derechos en cuanto a un inapropiado ejercicio del deber de custodia y a una detención ilegítima por incumplimientos procedimentales”, haciendo referencia al indebido procedimiento policial originario. Solicitan asimismo a la Corte Interamericana (ya el proceso ante ella se encontraba abierto) se pronuncie sobre: (a) las cuestiones de derecho discutidas en la causa con relación al Art. 7 de la Convención Americana, que reglamenta la garantía de libertad personal; (b) se contituya una instancia de consulta para adecuar la normativa argentina sobre la materia (aludiendo a las facultades policiales sin orden judicial, como fue el caso); y, finalmente, (c) se celebre audiencia para alegar acerca de “las reparaciones que correspondan” por el Estado argentino en función de su reconocimiento de responsabilidad. De lo que se desprende que -en principio- nada se estableció acerca de la responsabilidad penal del Comisario Espósito, con relación a quien estaban a punto de prescribir las acciones penales por los diversos hechos que se le endilgaban. Ello, luego de azarosos, demorados y múltiples procesos penales, que implicaron demoras y falta de decisión inadmisibles, que solo pudieron ser corregidas parcialmente con intervenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que debió ocuparse de enderezar los procedimientos, rara y apreciable fortuna para la víctima de un delito en el tráfico jurídico ordinario. De la lectura del acuerdo prima facie se entiende que “las reparaciones que correspondan” son puramente dinerarias, derivadas de la infracción a la garantía del Art. 7 CADH, y no tienen relación con el deficiente curso de la investigación penal. Seguramente por ello, se presenta luego -ya en audiencia ante la Corte Interamericana- un “documento aclaratorio” sobre el acuerdo ya referenciado, en el que el Estado reconoce la violación de los artículos 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 7 (Derecho a la Libertad personal), 5 (Derecho a la Integridad personal), 19 (Derechos del Niño), 4 (Derecho a la Vida), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, y, por tanto reconoce que está dispuesto a asumir una plena reparación. Para la investigación penal es evidente que resultan esenciales las violaciones a la libertad personal, a la integridad personal y a la vida, que se mencionan ahora. Y la última norma citada -el art. 25 CADH- es también clave del problema: la garantía que asume el Estado nacional de proveer a sus habitantes con “un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales… que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Esta norma no hace distingos: basta con la violación de alguno de los “derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención” para que el Estado esté obligado a asegurar de manera sencilla y eficaz el servicio de justicia a la víctima. La referencia que contiene a eventuales victimarios que actúan en funciones oficiales lo es para limitar la protección a esos supuestos, sino para subrayar que también en esos casos debe asegurarse el funcionamiento del servicio de justicia, no pudiendo hacerse valer ningún tipo de razón de Estado, deberes de obediencia, o impunidades personales derivadas de la calidad de funcionario. Los representantes de los familiares, en sus alegatos ante la Corte Interamericana en materia de reparaciones no patrimoniales, señalaron en primer lugar que “la principal reparación que se busca consiste en que el Estado adopte las medidas necesarias para que se dé efecto legal a la obligación de investigar efectivamente a los autores de las violaciones a los derechos humanos de Walter David Bulacio, y específicamente que el Estado adopte las acciones “enérgicas” necesarias a fin de evitar la prescripción de la causa, que “podría negar el efecto útil de las disposiciones de la Convención Americana”, y garantizar que la familia Bulacio sea incorporada a la causa penal como querellante. Asimismo, que el Estado emprenda las investigaciones necesarias a fin de juzgar administrativamente a los autores de las violaciones de derechos de Walter David Bulacio y que “el comisario Espósito sea exonerado de la Policía Federal Argentina”. Finalmente, que sean investigados y sancionados quienes permitieron la impunidad de este caso; y que el Estado evite que ocurran demoras en el trámite de la causa penal “por planteos meramente dilatorios por parte de la defensa de los acusados”, ordene que se produzca la prueba ofrecida por los abogados de la familia Bulacio a lo largo de 12 años, e instruya al Ministerio Público para que “tenga protagonismo real” en la investigación” Coincidentemente, también en los alegatos de la Comisión éste fue el primer reclamo: “que el Estado adopte las medidas necesarias a fin de que se dé efecto legal a la obligación de investigar y sancionar efectivamente a los autores de la detención ilegal, las torturas y la muerte de Walter David Bulacio; en este sentido, el Estado debe asegurar que se evite la prescripción de la causa penal y ocurran demoras innecesarias en el trámite de ésta; asimismo, debe ordenar que se produzca la prueba ofrecida, a lo largo de los 10 años del proceso, por los abogados de la familia Bulacio, e instruir al Ministerio Público para que tenga “real protagonismo” en la investigación y evite la falta de investigación del caso”. El representante del Estado argentino se opuso a tal forma de reparación no pecuniaria con relación al proceso penal, sosteniendo que había dado satisfacción a las reparaciones no pecuniarias mediante el reconocimiento mismo de responsabilidad y su publicación en los medios de mayor difusión del país. La Corte Interamericana señaló enfáticamente el deber del Estado de investigar auténtica y efectivamente las violaciones de de los derechos humanos reconocidos y sancionar a sus autores, garantizando a la víctima o sus familiares el acceso a la justicia (Considerando 110); asimismo, que la protección activa del derecho a la vida y los restantes derechos implica necesariamente requiere que el Estado “adopte las medidas necesarias para castigar la privación de la vida y otras violaciones a los derechos humanos” (Considerando 111); que los Jueces deben conducir el proceso no limitándose a asegurar el derecho de defensa del imputado, sino que también deben hacerlo de modo tal de “asegurar en tiempo razonable , el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables” (Considerando 114). Concluyendo, en lo que aquí interesa que: “116. En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial , consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana.” (El subrayado es de quien cita). Esta doctrina -como se ve- de ninguna manera tiene limitación derivada de su autoría, multiplicidad de ofensas, generalidad de las mismas, direccionamiento hacia determinado grupo por cualquier característica del mismo, organización o planificación estatal, o cualquier otra de las notas que caracterizan los delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que en este caso haya sido la autoridad policial la responsable de los hechos, no ha sido el fundamento de la decisión de la Corte sobre este punto. Lo institucional se tuvo debidamente en cuenta en otros aspectos de la resolución, en particular en lo que hace a la completa sustitución de la normativa local que regulaba de manera contraria a toda exigencia constitucional las facultades policiales en este tipo de privaciones puramente administrativas de la libertad. Con lo que puede afirmarse que basta con que exista una violación a los derechos reconocidos por la Convención, cuya vigencia el Estado se ha comprometido internacionalmente a asegurar (Art. 25 CADH), para que el Estado deba cumplir con su obligación de investigar y castigar, según los términos de los considerandos examinados, sin que pueda oponerse obstáculo alguno de derecho interno, incluyendo la institución de la prescripción de la acción penal. Entendió asimismo la Corte Interamericana que si así no se hiciera -esto es, el Estado no asegurara la protección efectiva de los derechos consagrados en la Convención- ello implicaría la violación de la obligación internacional de cumplir los pactos libremente asumidos. La Corte Interamericana ha variado en este caso la fórmula que busca evitar la impunidad en las lesiones a los derechos humanos. En su doctrina del caso Barrios Altos, recordada más arriba, consideró inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el estableci¬miento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impe¬dir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tor¬tura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por con¬travenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tal limitación en la formulación de la Corte Interamericana surge de las propias características de ese caso, cuyo objeto principal fue la de examinar el valor jurídico de las leyes de autoamnistía dictadas para la impunidad de actos de agentes estatales o quienes sin serlo actúan en cumplimiento de políticas criminales del Estado. Que fueron fulminadas como incompatibles con la Convención. Muy diversamente, en el caso Bulacio vs. Argentina, no ha mediado ni la calificación de “grave” de la violación (aunque sin duda alguna, una muerte lo es) ni la enumeración de hechos. Concisamente se le impuso al Estado la obligación de hacer efectiva la protección judicial para todos los casos de violación de derechos humanos sobre los que haya asumido compromiso internacional de hacerlo, como surge de las citas que arriba se han hecho. Otro tanto -se ha recordado ya en nota a pie de página- había sucedido en Velásquez Rodríguez, cuya doctrina había invocado nuestra Corte Suprema en Arancibia, haciéndola suya de esta -quizás inadvertida- manera. 6. Decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Espósito” La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 23 de Diciembre de 2004 en la ya mencionada causa E. 224. XXXIX. “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa” puede decirse que sobre el único punto de acuerdo realmente mayoritario que resultó ser la obligación que dimana del Art. 68.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dispone que “los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (Considerando 6) revoca la sentencia apelada, que había declarado la prescripción de la acción penal en orden al delito de privación ilegal de la libertad agravada, y ordenó volvieran los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dictara nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos dados en los fundamentos del fallo. En el fallo se menciona también el reconocimiento que hiciera el Estado argentino de su responsabilidad internacional, y se cita textualmente parte de las consideraciones hechas por la Corte Interamericana, entre las cuales el parágrafo 116 que he transcripto más arriba. Sin embargo, también se manifiesta un fuerte desacuerdo con lo resuelto por la Corte Interamericana en cuanto a la imposibilidad de aplicar el instituto de la prescripción en el caso, llegando prácticamente a calificar de absurdo el resultado de cercenar el derecho de defensa del imputado en función del derecho de las víctimas y sus familiares a la investigación y castigo de los autores del hecho. Sin embargo, tales reproches no se formulan en los votos individuales de cuatro de los jueces firmantes, como se verá más abajo. En la última parte del Considerando 10° sostienen que el caso “en principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de derecho internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad ("Convención sobre desaparición forzada de personas" -ley 24.556, art. VII- y "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" -ley 24.584-)”. Esto significa que la imprescriptibilidad debería limitarse a las desapariciones forzadas, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Normas éstas, por otro lado, que la Corte utilizó en forma retroactiva, como ya se ha examinado. Pero esta opinión tampoco es unánime ya que no aparece en los votos de tres de los jueces que formularon voto individual. En el fallo -con los matices de los votos individuales, como se ha dicho, donde tales cuestiones no aparecen- se reprocha la decisión de la Corte Interamericana por haber dirimido el conflicto entre el derecho pleno a la defensa y la necesidad de resolver en un plazo razonable el proceso -evitando la prescripción de la acción-, en desmedro del primero. Y que la suerte del procesado se ha debatido en un proceso internacional en el que él no ha sido parte. Habiéndose también el tribunal desentendido de la verdad real, ya que la Corte Interamericana rechazó prueba del Estado argentino que hacía a ello. Culmina señalándose lo que constituiría prácticamente un absurdo (al que se denomina elegantemente “paradoja”) en la decisión internacional: “se plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado Argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana.” (Considerando 16). El Dr. BELLUSCIO en esta oportunidad votó conjuntamente con el Dr. MAQUEDA: se limitan a mandar cumplir lo dispuesto por la Corte Interamericana, sin entrar a formular observación alguna a su decisión: “la obligatoriedad del fallo no admite dudas en la medida que el Estado Nacional ha reconocido explícitamente la competencia de ese tribunal internacional al aprobar la citada convención (ley 23.054).”. Es de suponer que el Dr. BELLUSCIO habrá recordado las advertencias que formuló acerca de la extensión inesperada de la imprescriptibilidad, cuando a ella se opuso por retroactiva y violatoria al principio de legalidad del Art. 18 CN. Estos dos jueces también entendieron -a diferencia de lo que sostiene el fallo suscripto por todos, como se examinó precedentemente- que en el recurso del señor Fiscal había cuestión federal bastante, por la omisión de tratamiento de cuestiones esenciales planteadas a la Cámara. En nota a pie de página hemos ya hecho referencia a la disidencia del Dr. FAYT, quien considera que la Corte Interamericana excede con este tipo de decisiones su capacidad jurisdiccional, ya que no es un tribunal llamado a decidir responsabilidades penales como lo ha hecho. Sostiene que el Art. 27 de la Constitución Nacional permite dejar de lado la observancia del fallo, y resguardar la soberanía nacional, puesto que esa norma manda que los tratados “estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Y que en el caso, se vulneran tales principios -haciendo un extenso análisis de las infracciones que advierte- por lo que es imperativo apartarse de lo allí resuelto. También el Dr. BOGGIANO en su voto entendió que el recurso Fiscal tenía cuestión federal suficiente por haber silenciado la Cámara el tratamiento de cuestiones oportunamente propuestas y relevantes con relación a los actos interruptivos de la prescripción. Que la Corte ha reconocido el carácter vinculante de los fallos de la Corte Interamericana, y que el deber del Estado no se agota con el pago de indemnizaciones, sino que “también comprende la efectiva investigación y la correspondiente sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos (Fallos: 326:3268 Hagelin, voto de los jueces Petracchi y López, considerando 6°; voto del juez Fayt, considerando 9°; voto del juez Boggiano, considerando 10; voto del juez Maqueda, considerando 17).” (Considerando 11). Que las circunstancias de la causa permiten decidir que no se ha operado la prescripción, pero que de ningún modo pueden aceptarse “disposiciones de imprescriptibilidad para crímenes no alcanzados por las reglas de derecho internacional referidos por nuestro ordenamiento jurídico (Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad).” Que esta Corte ha limitado la imprescriptibilidad a los delitos de lesa humanidad en el caso Arancibia Clavel (Considerando 15). En definitiva, que la resolución de la Cámara no es una derivación razonada del derecho vigente, y por ello debe ser descalificada y dictarse nuevo pronunciamiento (Considerando 23). La Dra. HIGHTON entendió que no existía cuestión federal bastante que surgiese del recurso Fiscal. Que la necesaria intervención de la Corte Suprema deriva de la decisión judicial internacional. Y que aún cuando el acusado no hubiera participado en aquél proceso, “resulta un deber insoslayable de esta Corte, como parte del Estado Argentino, y en el marco de su potestad jurisdiccional, cumplir con los deberes impuestos al Estado por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos.” (Considerando 11), propiciando la revocación de la apelada sentencia y el dictado de nuevo pronunciamiento. En síntesis, con la sola disidencia del Dr. FAYT, los restantes Jueces -con diverso fundamento- mandaron revocar. Los Dres. Eugenio Raúl ZAFFARONI y Enrique Santiago PETRACCHI fueron evidentemente quienes propiciaron el fallo finalmente acordado; pero Augusto César BELLUSCIO y Juan Carlos MAQUEDA según su voto en común; Antonio BOGGIANO según su voto individual, lo mismo que Elena I. HIGHTON de NOLASCO. Y como se examinara, con variaciones en los fundamentos. El único punto común es el carácter vinculante de los fallos de la Corte Interamericana (con la obvia excepción del voto en disidencia en función de su interpretación del Art. 27 CN), lo que no permite formular demasiadas precisiones sobre el futuro de la cuestión, que procuraré abordar brevemente en lo que sigue. 7. Síntesis de la doctrina de la Corte Interamericana en el caso “Bulacio”. Señalo seguidamente los aspectos que me parecen cruciales en este caso decidido por la Corte Interamericana: 1. Como ya se ha dicho, no actúa en él como un tribunal internacional limitado a determinar responsabilidades de los Estados parte. Sino que asume funciones propias de un tribunal penal internacional que decide la suerte de causas penales nacionales y de los imputados en ella, tanto para posibilitar condenas como absoluciones. 2. Dispone enérgicamente que el cumplimiento por el Estado nacional de las obligaciones emergentes del Art. 25 de la Convención, ha de ser real y no meramente aparente. Se debe evitar concreta y efectivamente la impunidad en cada caso de violación de los derechos humanos consagrados. Lo que para la Corte Interamericana significa el cumplimiento de todos estos requisitos : (1) investigación, (2) persecución, (3) captura, (4) enjuiciamiento y (5) condena. (Considerando 120) 3. Mientras ello no esté cumplido, no puede haber ningún obstáculo que surja de la legislación interna para ello, incluyendo no solo medidas ad hoc para ello como amnistías o indultos o eximentes especiales, sino tampoco instituciones permanentes y generales como la prescripción (arg. Considerando 116 del caso sub examen y antecedentes como el de Barrios Altos y Velásquez Rodríguez). 4. Ha ampliado notablemente el elenco de hechos delictivos cuyas acciones penales no puede prescribir sin que el Estado nacional haya cumplido las obligaciones emergentes del Art. 25 de la Convención. Junto a la inadmisibilidad de la impunidad de “violaciones graves de los derechos humanos tales como la tor¬tura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas”, como surge de Barrios Altos, la Corte Interamericana emplea en otros casos una más genérica formulación “que un hecho ilícito violatorio de los dere¬chos humanos que inicialmente no resulte imputable directa¬mente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención" de donde deriva que también en estos casos que “son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos”. La diferencia es doble: la segunda formulación no requiere “violaciones graves de los derechos humanos”, sino “violaciones de derechos humanos”. Y desaparece la enumeración de hechos que podría haberse considerado taxativa. 8. Consecuencias en la República Argentina. Aquí ya no resulta claro que sucederá. Algunas cuestiones pueden darse por seguras, otras serán objeto aún de largo debate e incertidumbre, salvo que se adopten medidas legislativas adecuadas. 1. Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad son imprescriptibles en nuestro ordenamiento interno: la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, fue aprobada por nuestro país por Ley 24.584 (BO 29-11-95) y posteriormente le fue otorgada jerarquía constitucional por Ley 25.778 (BO 3-9-2003). 2. Lo es también la Desaparición forzada de personas. La "Convención sobre desaparición forzada de personas" fue aprobada por Ley 24.556, art. VII (BO 18-10-1995). 3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas Priebke (sentencia del 2 de noviembre de 1995) y Arancibia Clavel (sentencia del 24 de agosto de 2004) aplicó la imprescriptibilidad por delitos de lesa humanidad en forma retroactiva, por hechos cometidos en 1944 y 1974/78 respectivamente, variando así doctrina pacífica de la misma Corte y las disposiciones del Art.18 CN, en función de los principios y costumbres de derecho penal internacional. 4. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Espósito” (sentencia del 23 de diciembre de 2004) manda revocar sentencia que había declarado prescripción de la acción penal, en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Interamericana en el caso “Bulacio vs. Argentina” (sentencia del 23 de septiembre de 2003), señalando (en fundamentos que no alcanzan a ser mayoría, pero que forman el voto acordado para su firma por todos los Ministros) que consideran “paradojal” dicha decisión de la Corte Interamericana porque sacrificaría el derecho de defensa del imputado. 5. En el trámite de la causa “Espósito” es esperable que las instituciones de la República cumplan con sus obligaciones de investigar y castigar. Que dimanan no solo de las convenciones internacionales, sino desde siempre de nuestro ordenamiento jurídico. Ello, atento que existe la decisión de la Corte Interamericana que lo ordena, y fue -aunque con reluctancia y diferencias- aceptado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6. No resulta claro si en lo sucesivo la Corte Suprema considerará vinculante la “doctrina” de los fallos de la Corte Interamericana para ser aplicada en todos los casos; o sólo considerará obligatorio hacer cumplir los fallos en los concretos casos en que el tribunal internacional haya intervenido. Lo cual no es una diferencia menor. 7. Si se adopta la segunda tesitura, entonces habrá un alto grado de incertidumbre en cuanto a la prescripción de delitos comunes que constituyan violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convención, particularmente aquellos que lesionen la vida, la integridad física o la libertad, sin ser esto una enumeración taxativa. 8. Probablemente la única solución sea adoptar medidas de legislación interna que regulen la materia de manera acorde con la nueva doctrina de la Corte Interamericana. 9. Colofón Si ya han sido dejados de lado rígidos principios constitucionales en materia de represión penal en aras de la justicia material en virtud de principios de derecho internacional aceptados en materia de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, parece ineludible tener que seguir también los nuevos lineamientos que la Corte Interamericana -cuya doctrina se consideró vinculante en aquellos casos- ha establecido para crímenes comunes que lesionan derechos humanos internacionalmente protegidos. Sin desconocer, claro está, la notoria diferencia entre unos y otros hechos. Pese a lo cual, no deben desoírse las terminantes consideraciones de tan alto organismo para lograr la auténtica protección de los derechos a la vida, la integridad física y libertad de cada ciudadano, y el efectivo castigo de quienes los vulneren. En definitiva, la impunidad constituye también un acto político estatal.