Fallo 18.052 Tribunal de Casación Prov. de Buenos Aires.

Fallo 18.052

Tribunal de Casación Prov. de Buenos Aires.

Ley penal más benigna. Acción de revisión. Art. 166 C.P. Arma no apta para el disparo.

En la ciudad de La Plata a los treinta días del mes de junio del año dos mil cinco, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini, y Jorge Hugo Celesia, bajo al presidencia del primero de los nombrados, (art. 48 según ley 5827 y modificatorias), bajo la presidencia del primero de los nombrados para resolver la acción de revisión obrante a fs. 1/vta. interpuesta en favor de M., J. D. en la presente causa nº 18.052 de trámite ante éste Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA - MANCINI.

A N T E C E D E N T E S

Llegan los presentes autos a este Tribunal como consecuencia de la acción de revisión interpuesta por la Dra. Adriana D Alessio, Defensora Adjunta del Departamento Judicial de San Isidro, en los términos del art. 315 inciso 5to del C.P.P. (ley 3589) solicitando la aplicación retroactiva de la ley 25.882 que modificara la norma contenida en el art. 166 inciso segundo del Código de fondo.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es admisible la acción de revisión impetrada?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
La Sra. Defensora Oficial del condenado J. D. M. presentó ante la Sala II de la Excma. Cámara de apelación y Garantías del Departamento Judicial San Isidro, una acción de revisión contra la sentencia condenatoria dictada en la causa Nº 10-37.332 tramitada por ante la Sala II de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Nº 2 de la misma jurisdicción, en los términos del art. 315 inc. 5º del C.P.P. ley 3589, equivalente al inciso 6 del art. 467 del C.P.P. ley 11.922.
El reclamo resulta admisible.

En primer lugar, corresponde señalar que la ultraactividad de la ley 3.589 se agota con la finalización de los procesos pendientes (art. 3 de la ley 12.059) y de conformidad con el principio general de operatividad inmediata de la norma procesal penal corresponde la aplicación de la ley 11.922 tal como lo resolvió el a quo, resultando este Tribunal, junto con el Juez de Ejecución para los supuestos de los incs. 5 y 6 del art. 467 del C.P.P. –conf. art. 25 inc. 8 del C.P.P.-, uno de los órganos competentes para revisar las sentencias condenatorias pasadas en autoridad de cosa juzgada en los acotados supuestos que contiene la primera de las normas citadas. (conf. Causa Nro. 1588, “ L. , V. J. ”).

Si bien la acción se interpuso ante la Cámara, acorde con la creencia en la aplicación de la ley 3589, ello no resulta -en el contexto de la ley 11.922- una circunstancia de inadmisibilidad del planteo, toda vez que el requisito de la interposición ante este Tribunal no se encuentra establecido bajo dicha sanción en el art. 470 del C.P.P., a diferencia de lo que ocurre con las exigencias relativas al contenido de la acción.

Por otro lado, el accionante indicó claramente el motivo en que se funda la acción, consistente en la aplicación de una ley penal más benigna, así como las disposiciones legales aplicables.

En razón de lo expuesto, propongo se declare admisible la acción debiendo este Tribunal avocar la causa de origen para su tratamiento.
(Arts. 3 ley 12.059, 25 inc. 8, 467, 469, 470 del C.P.P.)

Voto, en consecuencia, por la admisibilidad de la acción interpuesta.-

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

Adhiero al voto del Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo.

I.- Solicita la defensa como motivo de revisión la aplicación retroactiva de la ley 25.882 que modificara el art. 166 inc. 2do del C.P. agregando un párrafo que prescribe una pena de entre tres y diez años para aquellos casos en que la aptitud para el disparo del arma utilizada durante el robo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada.

Sostiene que en el sub examen, al no haberse secuestrado el arma por la que se le endilgara la figura agravada del robo a su asistido, no es posible demostrar su idoneidad de la misma con lo cual corresponde la aplicación del último párrafo de la norma previamente mencionada por tratarse de una ley penal más benigna que la vigente al momento de dictar sentencia.

II.- Estimo que es procedente la acción interpuesta.

Tal como he tenido la oportunidad de sostener en las causas Nro. 5857 “C. ”, 2595 “O. ”, 2588 “ M. y otro”, entre otras, la agravación del robo por el empleo de un arma de fuego se satisface con su uso durante el delito, en razón de que el tipo del art. 166 inc. 2º del C.P. no requería que estuviese probado que el arma funcionara, y que aparecería irrelevante discurrir sobre su idoneidad, bastando con que se acredite haberla utilizado durante el robo, ya sea para aprovechar su específico poder vulnerante o por la mayor intimidación que esta produce.
Con la reciente sanción de la ley 25.882 han quedado zanjadas algunas de las discusiones que en la doctrina y la jurisprudencia se habían planteado en torno de la interpretación del término arma empleado en el art. 166 inc. 2º del C.P.
La reforma efectuada al inc. 2º del art. 166 vino a clarificar el alcance del tipo, al haberse plasmado expresamente en la norma que el delito puede ser perpetrado tanto con armas de fuego aptas como con aquellas cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, lo cual viene a significar que para la ley las segundas también son armas, y que se ha creado una escala específica menos agravada cuando sólo concurre una mayor intimidación derivada del uso del arma.
De manera que tanto en la redacción originaria del art. 166 inc. 2º del C.P. como en la actual, la comisión del delito de robo con un arma de fuego cuya ofensividad no haya podido demostrarse igualmente agrava la figura básica, pero existe entre ambas regulaciones una diferencia que hace aplicable, por el principio de mayor benignidad de la ley penal regulado en el art. 2 del C.P., la nueva normativa, desde que esta última prevé una escala penal menor, con un mínimo de tres años y un máximo de diez años de prisión, siendo que en la redacción original todos los supuestos que comprendía el tipo agravado, aún aquellos con menor contenido injusto por no generar una mayor peligrosidad, quedaban encuadrados en una misma escala penal de cinco a quince años.

En el sub examen el poder ofensivo del arma no ha podido acreditarse toda vez que, al no haberse secuestrado dicho elemento, no pudo realizarse pericia alguna sobre el mismo.

Si bien se tuvo por acreditada la utilización de un arma por parte del imputado M. – a través de la valoración de los testimonios brindados por las víctimas del hecho – no surge de dichas declaraciones que la misma haya sido disparada, con lo cual tampoco por este medio pudo comprobarse su aptitud ofensiva.
Así las cosas y en orden a las consideraciones que anteceden estimo que corresponde hacer lugar a la acción de revisión interpuesta, recalificar el hecho endilgado a J. M. conforme el art. 166 inc. 2 C.P. según ley 25.882 como robo agravado por el uso de arma cuya aptitud no ha podido de ningún modo tenerse por acreditada fijando la pena a imponer, de conformidad con las circunstancias atenuantes y agravantes valoradas en el fallo que se modifica, salvo la relativa al mayor poder vulnerante de las armas de fuego que no se computa en virtud de la calificación adoptada, en cinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso.
En atención al cómputo obrante a fs. 271/vta. realizado por el Secretario del Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento Judicial San Isidro y aprobado a fs. 296, téngase por compurgada la pena, ordenando en consecuencia la inmediata libertad de J. D. M. la que deberá hacerse efectiva en el día de la fecha desde el lugar de alojamiento previo a labrar el acta de rigor y constatación que sobre el nombrado no exista impedimento legal alguno.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia, toda vez que, en el caso, el marco de revisión muestra como única alternativa adecuada la de aplicar la norma más benévola, sin que corresponda extender la operatividad revisora a otras posibilidades típicas que no resultaron objeto de reforma.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente.

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

R E S U E L V E:

I.- DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE la acción de revisión incoada por la Defensora Oficial Adjunta del Departamento Judicial de San Isidro interpuesto a favor de M. J. D., por los motivos expuestos al tratarse la cuestión primera. (Arts. 25 inc. 8 del 467, 469, 470 del C.P.P. art. 3 de la ley 12.059).-

II.- HACER LUGAR A LA REVISIÓN INTERPUESTA y en consecuencia RECALIFICAR el hecho como ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA CUYA APTITUD NO HA PODIDO DE NINGUN MODO TENERSE POR ACREDITADA conforme las previsiones del último párrafo del 166 inc. 2do según ley 25.882 fijando la pena a imponer de conformidad con las circunstancias atenuantes y agravantes valoradas en el fallo que se modifica, salvo la relativa al mayor poder vulnerante de las armas de fuego que no se computa en virtud de la calificación adoptada, en CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS DEL PROCESO.

III.- En atención al cómputo obrante a fs. 271/vta. de la causa principal realizado por el Secretario del Juzgado de Transición Nro. 1 del Departamento Judicial San Isidro y aprobado a fs. 296, téngase por compurgada la pena, ordenando en consecuencia la INMEDIATA LIBERTAD de J. D. M. la que deberá hacerse efectiva en el día de la fecha, desde el lugar de alojamiento previo a labrar el acta de rigor y constatación que sobre el nombrado no exista impedimento legal alguno, sin costas en esta instancia. (Arts. 467 inc. 5, 473, 530 y 531 del C.P.P., 166 inc. 2°del C.P. según ley 25.882). Regístrese, notifíquese y devuélvase el presente a la instancia de origen.

Fernando Luis María Mancini – Jorge Hugo Celesia

Ante mí: Rafael Sal-lari