Ámbito de aplicación temporal de la ley penal Ernesto E. Domenech

Ámbito de aplicación temporal de la ley penal Ernesto E. Domenech 1. Importancia contextual del tema La determinación de la ley aplicable cuando han existido cambios en la legislación penal posee, en la actualidad, una gran relevancia. Las leyes (en especial las penales) cambian a una velocidad que dificulta tanto su estudio como su aplicación. Y cambian de muy diversos modos. Responden a modelos político criminales se signo inverso1. Muchas veces para agravar las penas. Otras para atenuarlas. Cambian también con severas dificultades de técnica legislativa: de manera que crecen las redundancias, las lagunas, las inconsistencias lógicas o axiológicas. De manera que determinar cuál es la ley que deberá aplicarse no sólo posee una gran relevancia práctica, sino que es una empresa más compleja que lo que antes era, y capaz de generar más de una sorpresa. 2. El análisis del ámbito temporal de aplicación de la ley penal 2,1. Las reglas involucradas Una buena pregunta para comenzar el estudio de la ley aplicable en función del tiempo es ¿Cuáles son las reglas que regulan este tema?. Diversos tipos de reglas aluden a este tópico. Algunas son constitucionales o con jerarquía constitucional, otras legales. 2,1,1. Las reglas constitucionales Algunas de estas disposiciones son de origen constitucional. De este modo el art. 18 de la C.N. prescribe que ningún habitante de la Nación puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. La regla consagra, en el ámbito interno, el llamado nullum crimen nulla poena sine lege, que impide la aplicación retroactiva de la ley penal. Claro que para ello es necesario interpretar que esta disposición constitucional no alude exclusivamente a las 1 Garantísticos o ultragarantísticos algunos, o capaces de engendrar lo que se ha denominado “derecho penal del enemigo” reglas que regulan el juicio previo, sino a las leyes que determinan los castigos penales. (ampliar). El alcance de esta disposición constitucional es relativo por dos razones. Una porque la propia constitución contiene un catálogo no finito ni completamente enunciado de garantías constitucionales. El art. 33, en efecto, prevé que Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”... Otra porque con la adquisición de rango constitucional de ciertos Tratados internacionales se incorporó el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica que prescribe que Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que en el momento de comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito le ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Una comparación entre ambas reglas permitirá concluir que el art. 9 del Pacto es más “generoso” que el art. 18 de la C.N: porque no se limita a prescribir la necesidad de que exista una ley previa sino que indica que esa ley debe involucrar la caracterización del delito y de la pena. Además prescribe que si más tarde la ley impone una pena más leve “el delincuente se beneficiará de ello” 2,1,2. Las reglas legales Otras reglas relevantes son legales. En primer lugar se encuentran aquellas que, emplazadas en el Código Civil, reglamentan la vigencia de las leyes y sus efectos y luego los artículos 2 y 3 del C.P. Las reglas del Código Civil El Código Civil regula la obligatoriedad de las leyes en sus artículos 2 y 3. Artículo 2 *ARTICULO 2.- Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. Modificado por: Ley 16.504 Art.1 (Sustituido. (B.O. 03-11-64).) Artículo 3 *ARTICULO 3.- A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derecho amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias. Modificado por: Ley 17.711 Art.1 (Sustituido por inciso 1). (B.O. 26-04-68). A partir del 01-07-68 art. 7. ) Las reglas del Código Penal Son los artículos 2 y 3 del C.P. incluidos en el título 1, los que aluden al ámbito temporal de aplicación de la ley penal. He aquí sus textos. Título 1: Aplicación de la ley penal Art. 2. Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho. Art. 3. En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado. 2.2. El análisis de las disposiciones del C.P. Para abordar las disposiciones del C.P. analizaremos en primer lugar sus contenidos, luego veremos los procesos de significación de las palabras empleadas por la ley, y las dificultades que suscitan, aunque, claro está ambas cuestiones se encuentran estrechamente relacionadas entre sí. Detengámonos ahora en primer lugar en sus tópicos. a. Las prescripciones de los artículos 2 y 3 del C.P. El art. 2 distingue dos situaciones: . La primera es la que media entre el tiempo de comisión del delito, el tiempo intermedio entre éste y el tiempo del fallo y el tiempo en que el fallo se dicte. . La segunda es la que existe durante el tiempo de la condena consagra la. Para la primera situación este artículo consagra: . La irretroactividad de la ley penal más grave. . Luego la retroactividad de la ley más benigna. . Y por en de la ultractividad de la ley penal más benigna De este modo se podrán aplicar al momento del fallo leyes derogadas si eran las vigentes al momento del hecho o luego de él y hasta el fallo, en tanto fuesen más benignas. También se podrán aplicar leyes no vigentes al momento del hecho si lo fuesen. En la segunda de las situaciones, es decir en el tiempo de la condena, si se dicta una ley más benigna, debe limitarse la pena impuesta. En todos los casos dispone los efectos operan de pleno derecho, aún después de la condena. De modo que establece una verdadera excepción a la intangibilidad de la cosa juzgada. Esta regulación del art. 2 del C.P. es mucho más amplia que las normas constitucionales que hemos citado. Es más amplia que el art. 18 de la CN porque éste se limita a exigir que exista una ley previa al hecho punible, pero no contempla que se aplique retroactivamente la ley más benigna. Y también es una regla más generosa que la del pacto de San José de Costa Rica que limita el análisis de la benignidad de la ley a la pena aplicable. A su vez en el art. 3 del C.P. se prescribe que en el análisis de la mayor benignidad de la ley deberá el cómputo de la prisión preventiva considerarse en forma separada. Una regla que sería redundante si las restantes instituciones que forman parte de “la ley” también debiesen ser analizadas en forma separada. b. El significado de las palabras empleadas en estos artículos El significado de las palabras empleadas en el art. 2 del C.P., presentan, como el de todas las palabras dificultades. Nos detendremos para individualizarlas. 2.1. Una primera es determinar el significado de la palabra ley. Es claro que esta palabra posee una significativa ambigüedad: por un lado se emplea en ocasiones como sinónimo de ordenamiento jurídico, de conjunto de reglas. Por otro alude al producto de un proceso constitucional específico: el que reglamenta las sanciones de leyes. Claro que para determinar cuál puede ser el significado de la palabra ley en este artículo conviene recordar el artículo siguiente, el 3, que establece que... Por lo tanto la ley no parece ser meramente una disposición que emana del Congreso Nacional (o Provincial en su caso) sino un conjunto de reglas en un momento dado. Conjunto dentro del cual debe incluirse la prisión preventiva que, sin embargo, debe analizar en forma separada. Pareciese entonces que se deben comparar conjuntos de reglas con conjuntos de reglas en momentos distintos. Claro que estos conjuntos de reglas debe tener un origen legislativo por imperio del ya citado art. 18 de la C.N. Otra dificultad añadida proviene de la vaguedad de la expresión ley. ¿Qué tipo de leyes designa esta expresión? Involucra sólo las leyes penales o puede incluir otro tipo de leyes en tanto resulten relevante en el ámbito punitivo? ¿Puede aludir a disposiciones que no provengan del Poder Legislativo y si de otros poderes, pero autorizados para dictar normas generales involucradas en las reglas penales? ¿Se deben considerar nuevas leyes a los nuevos modos de leer jurisprudencialmente una ley, cuando esos modos sean imperativos por disposición legal? Postergaremos, por ahora, estas dificultades para examinar el problema siguiente. ¿Qué significa la expresión ley vigente? La vigencia de una ley no está regulada en el C.P. en cambio alude a ella el Código Civil, como ya hemos visto. Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ochos días siguientes al de su publicación oficial. (Art. 2) De modo entonces que la vigencia de una ley debe determinarse en primer lugar mediante la ley mismo, y si no existe disposición expresa debe aplicarse la regla del art. 2 del C.C. Un caso que puede ser problemático es el aquellas leyes más benignas que fueron sancionadas por la Legislatura, no objetadas por el Poder Ejecutivo, pero que aun no han sido publicadas en el Boletín Oficial al momento de dictarse el fallo. Si la mayor benignidad deriva de la pena o sus modos de ejecución o extinción la relevancia de este problema es relativa porque podrá, en una parte de los casos2, resolverse en el tiempo de la condena “limitando la pena”. Pero si la mayor benignidad deriva de otras razones (por ejemplo las que afecten a la viabilidad de la acción penal del juicio) la relevancia práctica de este problema es mucho mayor. Claro que un problema no pequeño está dado por el momento a partir del cual una ley vigente ya no lo está. 2 Deben tratarse de penas que superen el tiempo que media entre la sanción de la ley y su publicación en el Boletín Oficial. En ocasiones las leyes prevén términos de vigencia. Estas leyes se denominan temporarias. En otras se condiciona la vigencia en virtud de un estado excepcional al que alude la propia ley. Suelen llamarse estas leyes extraordinarias. La derogación de una ley puede estar prevista expresamente por otra ley. Y a esta derogación se la denomina expresa. En cambio en ocasiones se emplean fórmulas tan vagas como confusas e inciertas, como cuando se dispone: “deróganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley”. Y la determinación de estas oposiciones no es sencilla ni unívoca. Otra dificultad consiste en aquellos supuestos en que una nueva ley nada dice sobre la derogación de otra u otras anteriores pero que prevén regulaciones incompatibles con la nueva Ley. En estas ocasiones suele hablarse de una derogación tácita y nuevamente la determinación de las incompatibilidades puede ocasionar problemas para determinar su vigencia. Como veremos estas dificultades han ocasionado otras de no menor importancia. En relación al momento de comisión de un hecho conviene tener presentes las observaciones ya formuladas en cuanto al tiempo. Es decir aquellas que surgen de las peculiaridades de las figuras delictivas complejas, o de las que implican, en las acciones punibles, no sólo una actividad del sujeto, sino también un resultado. Cuando se exige más de una acción para que el delito se cometa la determinación del tiempo de la comisión se expande, o puede expandirse. De modo entonces que no es posible brindar criterios generales de respuesta sin atender a las peculiaridades de las figuras delictivas involucradas y de los hechos juzgados. Ahora bien ¿cuáles son los tiempos del fallo y los tiempos de la condena? El tiempo del cumplimiento de las penas está de algún modo aludido en el art. 66 del C.P. al indicar desde cuándo se deben computar los plazos de la prescripción de las penas: desde que las sentencias se encuentran firmes. A partir de que una sentencia se encuentra firme comienza el tiempo de la condena. Una sentencia se encuentra firme cuando ya no puede ser más recurrida, y según sean los recursos que puedan ser interpuestos variarán los plazos que deban ser considerados a partir de la notificación de las sentencias a quienes puedan recurrirlas. De modo que para determinar cuando una sentencia se encuentra firme será necesario acudir a las reglas procesales que reglamentan los recursos que se pueden interponer frente a ellas. Los tiempos del fallo pueden, en ocasiones, ser problemáticos, Los fallos, en efecto, pueden no tener un tiempo único. Pueden dividirse de maneras distintas. A veces estas cesuras son de índole procesal, en otras ocasiones de índole penal. Las reglas del procedimiento permiten en ocasiones dividir los momentos del veredicto (en los que se analiza el hecho que se prueba, la autoría, las eximentes, atenuantes y agravantes) y de la sentencia (en la que se califica el hecho y se determina la pena aplicable). Así lo hace, por ejemplo, el art. 374 del CPPBA. En estos casos es claro que no existe una condena firme. En otras ocasiones es la legislación punitiva la que prevé momentos distintos para la determinación de la responsabilidad penal y la aplicación de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Así, por ejemplo, la ley 22.278 prevé un momento en el que se analiza la responsabilidad penal de un niño y otro en el que se fijará le pena cumplidos ciertos requerimientos (Art. 4). Del mismo modo la ley 23.737, de estupefacientes, prevé en su art. 17 (cuando se imputa una tenencia de estupefacientes para uso personal) una decisión sobre la culpabilidad del autor y la su condición de dependiente de estupefacientes, y otra al cabo de la aplicación de una medida curativa para determinar si corresponde o no aplicar una pena. Tampoco en estos supuestos se ha fijado una pena más que en el segundo pronunciamiento. Pero ¿Cuál debe ser el alcance de la expresión ley más benigna en estos casos? ¿Debe involucrar las reglas penales vinculadas a la realización del juicio como la prescripción o la suspensión del juicio a prueba? Finalmente queda por plantear el significado de la expresión más benigna. En general no se ha planteado un criterio que permita asignar significado a esta expresión. No obstante existen un conjunto de casos claros en los que una ley puede ser considerada más benigna que otra: cuando deroga un delito, cuando le impone mayores exigencias que antes para su comisión, cuando incorpora figuras atenuadas, cuando disminuye las penas imponibles, cuando sustituye penas más graves por otras más leves, cuando incorporar nuevos motivos de atenuación para individualizar las penas, cuando prevé la posibilidad de ejecuciones menos gravosas de las penas, cuando las extingue con mayor facilidad…El inventario de estos casos no problemáticos no pretende ser exhaustivo. En cambio existen otros conjuntos de casos posibles en los que la determinación de la mayor benignidad de una ley se complica. Y las razones de estas complicaciones pueden ser múltiples y están relacionadas con problemas que hemos dejado pendientes. Ha llegado el momento de analizarlos o formularlos con mayor precisión. Un primer tipo de problemas está relacionado con el tipo de leyes que deben tenerse en cuenta para el análisis de la mayor benignidad. Veamos en primer lugar las dificultades que suscitan las leyes penales, luego la de otro tipo de leyes y finalmente la de otras reglas que no sean leyes. a. Las leyes penales temporarias y de excepción. En general no es posible responder apriorísticamente si las leyes temporarias o la de excepción deben ser excluidas del análisis de la mayor benignidad. Es necesario tener en cuenta cada ley y sus disposiciones en concreto para dar respuesta a estos interrogantes. Claro que, al elaborar las respuestas no se puede omitir el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica que prevé la limitación retroactiva de las penas más benignas. Si una ley temporaria o de excepción fuese luego derogada o sustituida por otra con pena más leve debería ser aplicada retroactivamente., b. Las leyes no penales En muchas ocasiones la ley penal alude o requiere para su explicitación de disposiciones no punitivas. Por ejemplo para examinar la legitimidad del apoderamiento de una cosa mueble es necesario acudir a las leyes que lo regulan, del mismo modo ocurre con el análisis de la ajenidad de las mismas. Si nos desplazamos a circunstancias que eximan de pena, entonces la legitimidad en el ejercicio de una autoridad, de un cargo o de un derecho presentará vicisitudes similares a las ya consignadas. Si las leyes que permitan especificar estos significados se modifican bien podría incidir de modo más benigno o no. En otros casos es el propio texto del C.P. que exige estas remisiones. Tal el caso, de disposiciones como las contenidas en los artículos 77, 205 y 206 del C.P. Un análisis más pormenorizado de estas reglas nos permite advertir otras dificultades. El art. 206 del CP. Remite a las leyes de policía sanitaria animal. Valga lo obvio remite a otras leyes (nacionales o provinciales) En cambio el art. 79, último párrafo, reenvía a listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional y el art. 205 sanciona a quien violare las medidas adoptadas por la autoridad competente, para impedir la introducción o propagación de una epidemia. En estos dos últimos supuestos modificaciones introducidas por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, o por autoridades competentes alteran significativamente el acto prohibido e imperativo, de modo que las modificaciones en estos actos de poderes no legislativos pueden o no ser más benignas. Una dificultad añadida al momento de analizar la mayor benignidad de una ley radica en que es imprescindible considerar que las leyes son textos que se interpretan de diversas maneras, y por diversas personas. De este modo según sea la interpretación que de una ley se realice podrá cambiar el análisis de su benignidad. Dicho de otra manera la manera como una ley se Interprete puede afectar decisivamente la determinación de si se trata (o no) de una ley más benigna que otra, interpretada o leída de un cierto modo. Por lo tanto cuando se concluye que una ley es más benigna que otra es necesario relativizar esta afirmación indicando que una ley (leída o interpretada de cierta manera) es más benigna que otra (leída o interpretada de cierta forma) Pero las interpretaciones de una ley pueden provenir de variadas personas y con variados propósitos. Puede una ley ser interpretada por otra ley que asigne o precise su significado. Y también puede estar sujeta a interpretaciones judiciales que pueden ser más o menos obligatorias. Ciertos acuerdos plenos (es decir fallos que adoptan tribunales colegiados cuando han tenido jurisprudencia contradictoria para resolver estas discrepancias) pueden ser obligatorios bajo ciertas circunstancias. De esta manera ¿Qué se debe hacer cuando una ley “interpreta” a otra? Y ¿qué implicaciones tiene que se dicte un fallo plenario que proponga la interpretación de una ley de un determinado modo? Si una ley “interpreta” a otra pasa a formar parte de un nuevo conjunto normativo cuya mayor o menor benignidad respecto de otro debe ser analizada. Loa fallos plenarios en cambio no permiten una respuesta tan contundente. Por motivos variados: en primer lugar porque se debate seriamente sobre la constitucionalidad de las reglas que los consideran obligatorios. Luego porque en general un fallo plenario no implica que sea un interpretación final de una regla, ya que por sobre las decisiones de los cuerpos colegiados que los adoptan existen otras que producen cuerpos colegiados de mayor jerarquía que puede, eventualmente, revocarlos. Son por otra parte obligatorios para los tribunales colegiados que los adoptan, pero no obligatorios para otros tribunales colegiados, La determinación de la mayor o menor benignidad de la ley implica el cotejo del conjuntos de las instituciones penales en los momentos que se consideran relevantes. Sin pretender construir un inventario exhaustivo de estas instituciones he aquí un cuadro que permita realizar ese cotejo Instituciones Momento Legislativo 1 Momento legislativo 2 Figura delictiva Participación Tentativa Escala Penal Eximentes Excusas absolutorias Regulación de las penas Del computo De los modos de ejecución De la extinción de las penas Regulación de las acciones penales Regulación de los modos de extinción de las acciones penales En estos cotejos puede variar sólo uno de los ítems o cambiar varios. Y cambiar de manera similar o diversa. Es decir que algunos sean más beneficiosos y otros no. Cuando cambian varios ítems y lo hace de manera diversa el cotejo se complica. Pero ¿Es necesario cotejar todos estos ítems? No todos estos ítems entran en juego en un caso específico. Porque el caso puede involucrar ciertas instituciones y otras no. Por ejemplo si se estudia el desapoderamiento de una cosa mueble a una persona, será relevante cotejar aquellos delitos que puedan aludirlos (como los hurtos o los robos), pero otros no (como la traición a la Patria). Si en el caso que se estudia de ningún modo han participado niños entonces comparar el régimen de responsabilidad penal juvenil, o las escalas que agravan los delitos cuando se han cometido con la intervención de niños no poseerá relevancia alguna. Y en la determinación de cuál ley es más benigna las peculiaridades del caso y de las personas involucradas en él serán decisivas para determinar la mayor o menor benignidad de la legislación. Un ejemplo permitirá analizar esta conclusión. Veamos la modificación introducida al art. 10 del C.P. Comencemos por la versión actual Art. 10. Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta (70) años; e)La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo. (texto conforme ley 26472). Veamos ahora el texto anterior, mucho más económico. Art. 10: Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias. Si se comparan ambos textos podrá verse (en principio) que el primero es “más generoso” que el segundo. No hace ninguna diferencia entre las penas de prisión y reclusión (que si hace el segundo), no posee limitaciones en el monto de pena que permite la ejecución domiciliaria, y contempla un número más grande de supuestos para que se pueda conceder. Sin embargo si se analiza el problema teniendo en cuenta el tipo de delito de que se trate y las características de las personas a quien se puede conceder este beneficio esta conclusión puede cambiar. Imaginemos ahora un caso que involucre un delito que permita la aplicación de una pena de prisión de 6 meses o menos y una mujer “honesta”, sana, no embarazada, sin hijos ni personas discapacitadas a cargo. En este supuesto la nueva versión del art. 10 del C.P. no permitiría la ejecución domiciliaria de la pena, y si, en cambio, lo hace el texto anterior. De modo entonces que tanto la forma como el delito se castigue, como las características de la persona involucrada, serán decisivas al momento de decidir si el nuevo artículo 10 del C.P. es (o no) más benigno que el anterior. El ejemplo que estamos trabajando permite ilustrar dos dificultades que hemos considerado en el proceso de determinación de la ley más benigna. La primera es la importancia de la interpretación que se haga de cada regla involucrada. En efecto conforme se interprete la expresión “mujer honesta” en el antiguo artículo 10 del C.P. las conclusiones se alterarán de modo significativo. Lo mismo ocurriría si el intérprete pensase que esa es una regla no constitucional por violar la igualdad constitucional entre las mujeres honestas y los hombres honestos. La segunda dificultad radica en que en realidad no cabe comparar sólo dos artículos en sus diferentes versiones para determinar la mayor o menor benignidad de la ley, sino cuál era el estado de la legislación en su conjunto en diversos momentos. Y en este aspecto el problema es más complejo porque, por ejemplo, la ejecución domiciliaria de la pena se encuentra prevista no sólo en el art. 10 del C.P. sino también en el 32 de la ley 24.660, que ahora ha sido también modificado y es sustancialmente igual al del C.P. Resta analizar el cómputo de la prisión preventiva El cómputo de la prisión preventiva está regulado por el art. 24 del C.P., pero no es la única disposición legal. La ley 24.390 introdujo modificaciones a este artículo en el año 1994. Pero fueron dejadas sin efectos por la ley 25.430 en 2001. La primera en su artículo 7 preveía que “transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión” una disposición que fue derogada por el artículo5 de la ley 25.430. Ernesto E. Domenech.